上诉人（原审原告）漳州市芗城钟爱一生婚纱摄影楼，住所地福建省漳州市X区新华东世纪广场X幢A18-A21。

代表人张某乙，经理。

委托代理人黄晓方，福建九鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）漳州市钟爱一生婚纱摄影有限公司，住所地福建省漳州市X区X路X路交叉口金融大楼南侧一至三楼。

法定代表人谢某，经理。

委托代理人薛增，福建大佳律师事务所律师。

上诉人漳州市芗城钟爱一生婚纱摄影楼（下称钟爱一生影楼）因与被上诉人漳州市钟爱一生婚纱摄影有限公司（下称钟爱一生公司）侵害商标权纠纷一案，不服漳州市中级人民法院（2011）漳民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钟爱一生影楼的委托代理人黄晓方、被上诉人钟爱一生公司的委托代理人薛增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：

浙江省慈溪市X街X街X号二楼徐恩取得第（略）号“钟爱一生”商标注册证，核定服务项目（第41类）包括数字成像服务、录像带录制、录像剪某、录像带发行等项目，有效期自2008年7月21日至2018年7月20日。2008年5月25日，原告与徐恩签订一份《商标使用许可合同》。同日，徐恩出具一份注册商标使用授权书给原告，授权原告独占使用第（略）号“钟爱一生”注册商标于福建省，享有福建省全境自主经营及法律维权，核定服务项目（第41类），有效期自2008年7月21日至2018年7月20日。2010年8月31日，原告与徐恩于2008年5月25日签订的《商标使用许可合同》经国家工商行政管理总局商标局备案。

2010年10月14日，原告的委托代理人游雅丹向福建省漳州市第某公证处申请保全证据公证。游雅丹要求被告为其拍摄个人写真并支付888元，被告出具《摄影服务合同书》、《钟爱一生婚纱摄影预约单》各1张、注明“钟爱一生婚纱摄影名店”票据2张，并提供化装、拍摄服务，交付给游雅丹纳米框（含照片）1个、相册（含照片）1本、摆台/桌相框（含照片）2个、注明“钟爱一生婚纱摄影连锁机构”的DVD光碟1张、皮夹照10张、总额900元的定额发票17张。同时，公证员张贤武对被告门面拍照2张。福建省漳州市第某公证处对上述过程进行公证，并出具（2010）漳二证内字第X号公证书一份。

荔城区钟爱一生婚纱摄影店取得第x号“钟爱一生”商标注册证，核定服务项目（第42类）包括摄影、出租服装等项目，有效期自2006年1月21日至2016年1月20日。自2006年1月至2011年1月，荔城区钟爱一生婚纱摄影店每年均与被告签订一份《商标使用许可合同》，许可被告非独占使用“钟爱一生”商标并提供婚纱摄影服务。

原审法院认为：

根据荔城区钟爱一生婚纱摄影店的许可，被告享有第x号“钟爱一生”注册商标在第42类的摄影服务项目上的使用权，被告的摄影服务项目包括用机械照相机摄影服务和数码照相机摄影服务，数码照相机摄影就是利用数字成像技术原理进行摄影，故原告提出确认被告在向消费者提供数码摄影服务侵犯原告所享有的在福建省范围内独占使用许可“钟爱一生”注册商标权利无法律依据，不予支持。

原告和被告均享有第x号“钟爱一生”注册商标在不同类别的服务项目上的使用权，双方的企业名称上也有“钟爱一生”字号，双方均经营“钟爱一生”摄影服务项目好几年，经营地点又相隔不远，双方都投入大量的广告进行宣传，消费者均能分辩清楚，不存在被告对消费者的进行误导的行为，故原告提出被告行为构成不正当竞争；请求被告立即停止侵权和不正当竞争行为，赔偿经济损失人民币50万元以及承担原告为制止商标侵权和不正当竞争行为而支出合理费用人民币1万元的诉讼请求不能成立。赔礼道歉、消除影响只适用与人身权有关的范围，而商标权是属于财产权的范畴，不具有人身权的性质，故原告提出判令被告赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，与法无据，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第某十二条，《中华人民共和国商标法实施条例》第某十条第（一）款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第某条、第某、十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第某条、第某条的规定，判决：驳回原告钟爱一生影楼的诉讼请求。本案一审案件受理费人民币8,900元，由原告钟爱一生影楼负担。

原审宣判后，钟爱一生影楼不服，向本院提起上诉。请求依法撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，确认被上诉人的行为构成侵权，并承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。其主要理由有：

一、被上诉人的商标权只能在核定的第42类服务项目上使用，不能在第41类服务项目中使用，否则构成对上诉人的第（略）号“钟爱一生”注册商标专用权的侵犯。原审判决认为在第42类服务项目上注册的摄影服务商标，可以在属于第41类的数字成像服务项目上使用，该认定彻底推翻了注册商标专用权以核定的商品和服务项目为限的法律规定和法律原则（驰名商标除外），于法无据且不能成立。

二、传统的机械照相机摄影和数码摄影有着本质的不同。原审判决认为第42类的摄影服务项目“包括用机械照相机摄影服务和数码照相机摄影服务”，纯属主观臆断。传统机械摄影的原理，是使光透过透镜组进入暗盒，在暗盒背部的介质（如胶片）上成像，而后通过定影、显某、放大等化学过程，转换为人眼可以读取的信息。而数码摄影的原理，是利用数字成像技术，使通过镜头的光线投射到感光器的光敏单元上，由内置的智能控制装置对入射光线进行分析处理，然后将数据传送给模/数转换器ADC，ADC将电子模拟信号转换为数字信号后，由主CPU等智能处理器将数据处理并最终生成一个图像文件，然后存储在相机内部的电子存储器中。可见，不管在日常生活中普通人如何混淆机械摄影和数码摄影，或者为了生活便利将二者笼统地称为摄影，在本质和其应用的核心技术上，二者有着根本的区别。这也是起初商标注册服务国际分类将传统摄影和数字成像做不同分类的根本原因。

三、第42类摄影服务，不包括以数字成像为核心的数码摄影。本案所涉服务项目分类，包括第42类和第41类等类别的划分，依据的是《商标注册用商品和服务国际分类表》（简称尼斯分类）。尼斯分类是1957年6月15日正式签订、X年X月X日生效的国际公约。我国自1988年11月1日起采用国际分类，1994年8月9日正式加入尼斯协定，有义务在商标注册中使用尼斯分类。第x号“钟爱一生”注册商标系1994年5月3日由青岛全统旅游育乐有限公司申请，1996年1月21日获准注册，2006年转让给荔城区钟爱一生婚纱摄影店，转让后又授权给被上诉人使用。因此，被上诉人使用的“钟爱一生”注册商标，其权利范围限于1994年申请并于1996年获准登记注册的商标权利。1996年之前的尼斯分类不仅将摄影和数字成像划分为不同类别的服务项目，而且不可否认的事实是，当时的数字成像技术尚没有成熟到广泛应用于摄影领域的程度，数码摄影还没进入日常生活中。因此说在1994年申请、1996年注册的时候，其核定的摄影服务已经包括了传统机械摄影和数码摄影，是不顾摄影发展历史沿革和事实的观点。简言之，1996年之前日常生活中根本就没有普及数码摄影的服务和概念，当时谈到的摄影，就是利用照相机进行的机械摄影。因此原始权利人青岛全统旅游育乐有限公司申请注册和受到保护的仅仅是传统的机械摄影领域的商标权利，荔城区钟爱一生婚纱摄影店作为商标受让人、被上诉人作为商标受许可人，其享有的商标权利，不能以对摄影范围进行扩大解释的方式，取得超过原始权利范围的、本来不享有的商标权利。

四、原审判决遗漏了对原审原告的部分诉讼请求的审理。原审原告提出的诉讼请求是要求判决原审被告就其提供数码摄影（数字成像）服务和相关录像服务时使用“钟爱一生”注册商标的行为承担侵权责任，并就此承担了举证责任。而原审判决并未就原审被告向消费者提供相关录像服务时使用“钟爱一生”注册商标的行为是否构成侵权进行解释和阐述，其提出的理由和观点都围绕着摄影服务，未涉及相关录像服务，因此虽然判决书主文驳回了原审原告的全部诉讼请求，但事实上是遗漏了对录像服务部分的审理。

五、被上诉人应当承担损失赔偿等法律责任。被上诉人虽因被许可使用“钟爱一生”注册商标，但其商标权利仅限于第42类传统的机械摄影服务，而被上诉人在明知其被许可使用的商标所在服务类别的情况下，有意超越核定使用的服务项目，在向消费者提供数码摄影和相关录像服务时使用“钟爱一生”商标，显某属于侵犯上诉人所享有的商标专用权的行为，事实上也误导了消费者，使一部分依赖商标标志辨别和选择经营者的消费者错误地选择被上诉人为其提供服务。依照我国商标法和反不正当竞争法的有关规定，被上诉人的行为显某构成商标侵权和不正当竞争。这种违法行为，必然会给上诉人造成经济和商誉损失，并导致上诉人为维护自身权益而被迫支出公证、律师等各种合理费用，上诉人请求判令被上诉人停止侵权、赔偿损失，于法有据。

钟爱一生公司答辩称：一、被上诉人对外提供的服务在授权许可使用的注册商标的范围之内，不存在侵犯上诉人注册商标的行为。1、根据荔城区钟爱一生婚纱摄影店的许可，被上诉人享有第x号“钟爱一生”注册商标在第42类的摄影服务项目上的使用权，而摄影服务项目是包括用机械照相机摄影服务和用数码相机摄影服务，所以被上诉人经授权许可后的摄影行为是合法的。2、被上诉人所使用的注册商标有效期限是自2006年01月21日开始至今，而上诉人商标有效期限是自2010年05月25日至2018年07年20日止，显某，被上诉人所使用的注册商标时间是早于上诉人使用的注册商标时间的，也早于上诉人的授权人徐恩的注册有效期限自2008年07月21日至2018年07年20日止。所以，根据使用在先原则，应该是上诉人构成对被上诉人所使用的注册商标的侵权。二、传统的机械照相机摄影与数码摄影均属于摄影范畴。答辩人经授权许可使用的注册商标的核定服务项目（第42类）的摄影，属于属概念范畴，数字成像技术是种概念范畴，随着科技的发展，未来可能出现更多的摄影形式，但只是摄影形式的变化，摄影的本质并未发生变化，故被上诉人不存在侵犯上诉人注册商标的行为。故请求驳回上诉，维持原判。

在本案二审审理期间，上诉人钟爱一生影楼向本院提交两份证据材料：证据1：注册商标详细信息，证明第x号“钟爱一生”注册商标系1994年5月3日由青岛全统旅游育乐有限公司申请，1996年1月21日获准注册，该商标于2007年4月经核准转让给荔城区钟爱一生婚纱摄影店。证据2：（2009）漳民初字第X号《民事裁定书》，证明荔城区钟爱一生婚纱摄影店在起诉钟爱一生影楼侵害商标专用权纠纷一案中，自认其第x号“钟爱一生”注册商标是2007年4月从青岛全统旅游育乐有限公司受让取得。该民事裁定已被（2010）闽民终字第X号民事裁定书维持，可辅助证明证据1所要证明的事实。被上诉人钟爱一生公司质证认为：证据1的资料都是从网络上取得，对其真实性有异议，但确认第x号“钟爱一生”注册商标是1994年5月3日由青岛全统旅游育乐有限公司申请的，至于核准注册时间无法确定，该商标的转让时间应以商标注册证上的时间为准；证据2体现的时间与商标注册证有矛盾，但不管原先的权利来源如何，目前商标的有效情况等应以商标注册证为准。本院分析认证认为：虽然证据1的真实性难以确认，但钟爱一生公司已自认第x号“钟爱一生”注册商标是1994年5月3日由青岛全统旅游育乐有限公司申请的，本院对该事实予以确认；（2009）漳民初字第X号《民事裁定书》系原审法院作出的，荔城区钟爱一生婚纱摄影店在起诉状中陈述，2007年4月，经国家工商行政管理局批准，其从青岛全统旅游育乐有限公司受让取得第x号“钟爱一生”注册商标，本院对该事实亦予以确认。

本院经二审审理查明，原审法院查明的事实基本属实。

二审另查明：

1994年5月3日，青岛全统旅游育乐有限公司申请注册第x号“钟爱一生”商标。2007年4月，经国家工商行政管理局批准，荔城区钟爱一生婚纱摄影店从青岛全统旅游育乐有限公司受让取得该注册商标。

一审中，钟爱一生影楼的诉讼请求是：1、确认被告在向消费者提供数码摄影（数字成像）服务和相关录像录制、剪某、发行等服务时使用“钟爱一生”的服务名称和商标，构成对原告所享有的在福建省范围内独占使用许可“钟爱一生”注册商标权利的侵犯和对原告的不正当竞争；2、确认被告在其婚纱摄影影楼门面和经营场所周围使用“钟爱一生”名称和商标标志时未标明不适用于数码摄影（数字成像）服务和相关录像录制、录制、发行等服务，构成对消费者的误导、对原告所享有的“钟爱一生”注册商标相关权利的侵犯及对原告的不正当竞争；3、确认被告在漳州市X区元光南（新华东至水仙大街）和丹霞路沃尔玛门口至胜利路口等处设立的广告灯箱上使用“钟爱一生”服务名称和商标标志时未标明不适用于数码摄影（数字成像）服务和相关录像剪某、录制、发行等服务，构成对消费者的误导、对原告所享有的“钟爱一生”注册商标相关权利的侵犯及对原告的不正当竞争；4、判令被告立即停止上述商标侵权和不正当竞争行为，不得在向消费者提供数码摄影（数字成像）服务和相关录像剪某、录制、发行等服务时使用“钟爱一生”的服务名称和商标标志，立即拆除、销毁构成侵权和不正当竞争且误导消费者的招牌、广告灯箱、宣传和业务资料等各种含有“钟爱一生”名称和商标标志但未标明不适用于数码摄影（数字成像）服务和相关录像剪某、录制、发行等服务的各种设施、物品，责令被告今后在使用“钟爱一生”商标标志时须标明不适用于数码摄影（数字成像）服务和相关录像剪某、录制、发行等服务；5、判令被告在《闽南日报》、《福建日报》及《人像摄影》杂志上刊登声明，就其在向消费者提供数码摄影（数字成像）服务和相关录像剪某、录制、发行等服务时使用“钟爱一生”的服务名称和商标的侵权行为和不正当竞争行为向原告赔礼道歉、消除影响；6、判令被告赔偿原告商誉和经济损失人民币50万元；7、判令被告承担原告为制止商标侵权和不正当竞争行为而支出的调查取证、律师费等合理费用人民币1万元；8、判令被告承担本案的全部诉讼费用。二审庭审中，钟爱一生影楼确认其在一审中已放弃有关判决钟爱一生公司构成不正当竞争的诉讼请求。

以上事实有钟爱一生影楼的一审起诉状、二审提供的（2009）漳民初字第X号《民事裁定书》，以及一、二审庭审笔录等为证。

本院认为：

摄影是指使用某种专门设备如照相机进行影像记录的过程，也就是通过物体所反射的光线使感光介质曝光的过程，有时摄影也会被称为照相。传统摄影是以感光胶片为介质，数码摄影是以电子光敏材料为介质。任何一种相机都仅是摄影的工具。现在，人们普遍使用数码照相机进行摄影或照相。因此，从技术角度看，摄影分为传统机械摄影（如使用机械相机）与数码摄影（如使用数码相机）两类。根据《中华人民共和国商标法》第某条第某款和第某十一条的规定，注册商标的专用权，以核定注册的商标和核定使用的商品或服务项目为限。本案中，钟爱一生公司经授权许可使用的第x号“钟爱一生”注册商标，其核定服务项目为第42类中的摄影等。国家工商行政管理总局在核准注册该商标时，并未限定该“摄影”服务只能使用传统机械摄影技术开展摄影服务，即其并未明确该“摄影”服务不包括数码摄影服务。因此，钟爱一生公司使用数码相机向消费者提供婚纱摄影服务，并未超出其“钟爱一生”注册商标所核定的服务项目范围，属于合法、规范使用自己的注册商标的行为，不构成对第（略）号“钟爱一生”注册商标专用权的侵犯。钟爱一生影楼认为钟爱一生公司提供数码摄影服务超出第x号“钟爱一生”注册商标核定服务项目的上诉主张法律依据不足，不予支持。

钟爱一生公司在向消费者提供摄影服务后，除了交付相关相册外，还将所拍摄的照片制作成DVD光碟。钟爱一生影楼认为该制作光碟的行为，同样侵犯其在福建省内独占许可使用的第（略）号“钟爱一生”注册商标专用权。对此，本院认为，钟爱一生公司不是专门从事录像剪某、录像带录制和发行的企业，其将所拍照片制作成光碟只是改变照片的存储形式，并不符合第（略）号“钟爱一生”注册商标核定的“录像带录制、录像剪某、录像带发行”等服务含义；而且，将所拍照片制作成光碟并交付给消费者，属于向消费者提供的摄影服务的内容之一。因此，该行为同样不构成对钟爱一生影楼相关注册商标专用权的侵犯。原审判决对此问题未阐述理由存有不当，但判决结果正确，本院对原审法院的不当之处予以纠正。此外，由于钟爱一生影楼二审中确认其在一审中已放弃有关不正当竞争方面的诉讼请求，故本院对该诉求是否得当不作审查。

钟爱一生影楼和钟爱一生公司都将“钟爱一生”四个字作为自己的企业字号并均已登记使用多年，且双方的经营场所相隔较近，二者之间容易产生纠纷。因此，双方均应本着诚实信用、公平竞争的原则，注意规范自己的经营行为，特别是要规范使用各自从他人处受权许可的注册商标，尽量减少不必要的纠纷，并力求以服务质量来赢得消费者的认可，共同营造和谐共存、良性竞争的市场环境。

综上，上诉人钟爱一生影楼的上诉理由事实与法律依据不足，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币8,900元，由漳州市芗城钟爱一生婚纱摄影楼负担。

本判决为终审判决。

审判长陈一龙

代理审判员陈茂和

代理审判员蔡伟

二○一一年十一月一日

书记员张丹萍

附：本案适用的法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第某百五十三条第某审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。