公诉机关许昌市魏都区人民检察院。

被告人张某某，男，34岁。

辩护人琚某某，河南世纪风律师某务所律师。

许昌市魏都区人民检察院以许魏检起诉（2010）X号起诉书指控被告人张某某犯盗窃罪，于2010年3月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。魏都区人民检察院指派检察员李亚伟出庭支持公诉，被告人张某某及辩护人琚某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

许昌市魏都区人民检察院指控，2009年11月9日，被告人张某某驾车到被害人师某某经营的烟酒店购买茅台酒两箱，张某某用事先准备好的假茅台酒调包后返回师某某经营的烟酒店，称再购买两箱茅台酒(价值8748元)，后趁师某某等人不备，借机用假茅台酒与真茅台酒予以调换。公诉机关对以上犯罪事实向本院提供相关证据证实，认定被告人张某某的行为已构成盗窃罪。请求对被告人张某某依法判处。

被告人张某某对公诉机关指控的犯罪事实部分无异议，其辩护人所提辩护意见是：1、张某某的行为应认定为诈骗犯罪；2、张某某此次犯罪系初犯，犯罪情节轻微，认罪态度好，积极退赃，根据最高人民法院宽严相济刑事政策，请求法庭对张某某从轻处罚。

经审理查明，2009年11月9日12时许，被告人张某某驾驶豫x号轿车到许昌市莲城大道师某某经营的师某烟酒店。被告人张某某先在该店以8280元的价格购买两箱(12瓶)53度飞天茅台酒，而后驾车离开。当车行至一偏僻处时，被告人张某某将事先准备好的12瓶假茅台酒换装进购买的两箱茅台酒箱并用黑布盖住。随后被告人张某某驾车返回师某某经营的烟酒店，又以再购买两箱飞天茅台酒(鉴定价值为8748元)为由，让师某某将两箱茅台酒放到轿车后备箱，被告人张某某趁师某某和该店员工不备时，将准备好的两箱假茅台酒与该两箱茅台酒予以调换。随后被告人张某某返回店内，在假装付款时又以临时有事先押100元钱随后再来购买为由，让师某某将调换后的两箱假茅台酒从轿车后备箱搬走。之后被告人张某某驾车逃离现场，所盗赃物自肥。案发后被告人张某某的家人退出赃款8748元已退还师某某。

上述犯罪事实，被告人张某某在开庭过程中亦无异议，并有被害人师某某陈述、报案登记，证人郭XX、王X证言，辩认笔录，扣押物品清单、拍照、作价证明、退赃手续，机动车信息查询结果单，抓获经过，被告人张某某户籍证明等证据证实，以上证据均经当庭查证属实，足以认定。

本院认为，被告人张某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。魏都区人民检察院指控被告人张某某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人张某某的辩护人关于张某某的行为构成诈骗罪的辩护意见，经查，被告人张某某在师某某经营的烟酒店购买茅台酒两箱，后用假茅台酒调包，并趁被害人不备以假换真。被告人张某某取得两箱茅台酒，是趁被害人不备通过盗窃的手段秘密取得，而后来以假换真的行为虽然采用的是欺骗手段，但只是盗窃后的掩盖行为。财产犯罪的认定应根据其取得财物的手段来确定，不能根据后来的犯罪掩盖行为来确定，故本案应以盗窃罪定罪处罚。辩护人关于张某某系初犯、认罪态度好、积极退赃的辩护意见符合案件事实，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：

1、被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币x元。

（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金于判决生效后十日内一次性缴纳）。

2、随案移送假茅台酒两箱予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向许昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长郭艳

审判员张荣胜

人民陪审员韩华

二○一○年五月十九日

书记员樊紫娟（兼）