抗诉机关平顶山市卫东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，别名李某忠、曾用名李某忠，男，X年X月X日出生于（略），汉族，本科文化程度，原系平煤（集团）公司八矿副矿长。2006年5月16日因涉嫌犯贪污罪被逮捕，同年7月6日经卫东区人民检察院决定被取保候审。2007年5月31日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于平顶山市看守所。
辩护人高某某，河南通海律师事务所律师。
平顶山市卫东区人民法院审理卫东区人民检察院指控原审被告人李某某犯贪污罪、受贿罪一案，于二○○七年十二月七日作出（2007）卫刑初字第X号刑事判决，以李某某犯贪污罪，判处有期徒刑七年；犯受贿罪，判处有期徒刑五年零六个月，决定执行有期徒刑十年。宣判后，原审被告人李某某不服，提出上诉。本院于二○○八年三月二十三日作出（2008）平刑终字第X号刑事裁定，发回卫东区人民法院重新审判。平顶山市卫东区人民法院于二○○八年十一月十四日作出（2008）卫刑初字第X号刑事判决，以李某某犯贪污罪，判处有期徒刑七年；犯受贿罪，判处有期徒刑五年零六个月，决定执行有期徒刑十年；违法所得x元予以追缴。宣判后，原审被告人李某某仍不服，提出上诉。本院于二○○九年一月四日作出（2009）平刑终字第X号刑事裁定，发回卫东区人民法院重新审判。平顶山市卫东区人民法院于二○○九年十一月十二日作出（2009）卫刑初字第X号刑事判决，以李某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，决定执行有期徒刑三年；违法所得x元予以追缴。宣判后，卫东区人民检察院提出抗诉，原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平顶山市人民检察院指派检察员康鸿祥、张一帆出庭支持抗诉，原审被告人李某某及其辩护人高某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）2002年春节、2003年春节、2005年春节期间，被告人李某某利用担任平煤（集团）公司八矿副矿长，主管多经战线的职务便利，以需向有关单位拜年进行感情联络为由，先后将该矿用于奖励三产战线职工的奖金x元、x元、x元，共计人民币x元中的x元用于慰问、招待等活动，其中x元据为己有。
上述事实有下列证据证实：1、被告人李某某供述，2002年、2003年、2005年春节，矿上给多经战线拨的款是奖金。其中2002年春节x元，2003年春节x元，2005年春节矿上拨的3万元职工奖除去1500元的税，交到我手上x元，三年共x元。该款从矿上领回后，由多经办人员造假，奖金共x元自己用了。2、平顶山天安煤业股份有限公司付款凭证、奖金提取审批表、平煤八矿多种经营管理部向平煤八矿的申请书、多经办2005年春节奖金发放表证实：平煤八矿多种经营管理部收到该矿财务于2002年、2003年、2005年春节拨付奖金共计x元。3、证人丁XX证言，2000年4月至2005年3月间该矿没有研究过支付春节期间协调关系费用事项，李某某没有向我汇报过将这些费用用于春节期间的关系协调。4、证人戴XX证言，该矿领导班子未研究过拨付费用用于春节期间的关系协调。5、证人罗XX、孙XX、牛XX、聂XX证言，均证实拨付给多经战线的春节奖金是发给职工的奖励，班子会没有研究过让多经战线把发给职工的奖金用于协调业务关系用。6、证人王X、王XX、沈XX、石XX、孙X、库XX、童XX证言，均证实八矿领导班子未开会研究为矿多经战线拨付用于协调工作关系的款项。7、证人魏XX、陈X、叶XX证言，均证实2002年春节、2003年春节、2005年春节八矿分别发给多经战线奖金x元、x元、x元，且领取现金后均交于李某某未向职工发放奖金。8、证人王X、秦XX、孙X、李XX、王X、丁XX、许X、狄XX、王XX、徐XX证言，均证实未接受过李某某个人给付的财物。9、平顶山煤业（集团）有限责任公司企业管理部证明，平顶山煤业（集团）有限责任公司系国有独资有限责任公司，平煤八矿系我公司分公司，即国有企业。10、平煤集团公司文件，李某某任平顶山煤业（集团）八矿副矿长。
(二)2006年春节前，被告人李某某利用该矿多经办职工发放奖金之机，以过节需要到有关部门协调关系用钱为由，安排陈某在给职工发放奖金时采取多造少发的方法套取公款人民币x元据为己有。
上述事实有下列证据证实：1、被告人李某某供述，2006年春节前我对魏某某说：春节不发物品，给职工们发奖金。过了两天陈某对我说，给职工发的奖金已发完，多造了x元。因协调关系用去x元，陈某把下余的x元给我了。2、证人陈X、魏XX证言，2006年春节前，多经办发放奖金，在造奖金表时，总共多造了x元，走访有关业务单位用了x元，剩下x元给了李某某。3、转帐凭证、八矿奖金发放明细表、内部付款凭证、八矿集体财务科内部结算支票，证实多经办于2006年春节前给职工发放奖金。
（三）2002年9月份，被告人李某某利用其职务之便，在去新疆自治区参加经贸会后，先在平煤八矿财务科用票据将会议的各项费用报销。又谎称会议期间的票据丢失，授意时任该矿多经办主任的魏林胜分别向多经下属经济实体单体柱厂承包人邵铁为其解决费用5000元、劳动服务公司电缆厂承包人张杰为其解决费用5000元、电机厂孙某某为其解决费用2500元、电机厂刘更贤为其解决费用2500元，李某某均据为己有。
上述事实有下列证据证实：1、被告人李某某供述，2002年8月，平煤集团组织到新疆出差，回来后我把此次出差的各种票据在矿财务报销了。从多经办借的2万元，我让魏林胜给处理一下，十多天后，魏林胜对我说电机厂、单体柱厂、劳动服务公司各拿来5000元，还差5000元，我听后拿了5000元给魏林胜，让他把我借的2万元给冲抵了。2、证人魏XX证言，李某某去新疆出差前，我在财务上借了2万元给了李某某，他出差回来对我说让有关下属各厂家把这2万元平摊了。随后劳动服务公司、单体柱厂、电机厂各出了5000元，李某某自己又拿出5000元钱给我让冲帐了。3、单体柱厂承包人邵X证言，李某某出差的费用让我分摊的5000元钱交给了魏林胜。4、劳动服务公司电缆厂承包人张X证言，因李某某出差其分摊费用5000元交给了魏林胜,案发后已退还。5、证人孙XX证言，魏林胜让分摊李某某出差的费用，我和刘更贤每人各兑2500元，共计5000元，由刘更贤交给了魏林胜。6、证人刘XX证言与证人孙某某证言相一致。7、八矿财务报销票据，证实李某某新疆出差费用已报销。
（四）2002年8月份，被告人李某某利用担任平煤（集团）公司八矿副矿长的职务便利，收受该矿志华公司单体柱厂承包人邵铁人民币6000元用于个人购物。
上述事实有下列证据证实：1、被告人李某某供述，2003年八月份左右，我以给他人买羊毛衫为名，让邵铁给我了6000元。我买三件毛衣自己穿了。2、证人邵X证言，李某某称为他人买衣服自己交给李某某现金6000元。
原审法院认为，被告人李某某身为国家工作人员利用职务上的便利，采用侵吞、骗取等手段非法占有公共财物，同时又利用职级上的优势，非法收受下属人员财物，其行为分别构成贪污罪、受贿罪。被告人和辩护人提出的起诉书指控的第一起、第三起贪污款项是矿上以奖金名义支付的协调关系费用，没有法律依据和相关证据予以支持，不予采纳。辩护人对起诉书指控第二起的x元属个人款项的辩护意见正当，且有证据证明已退还张杰5000元，但应当认定为受贿。辩护人对起诉书指控的第四起事实认为，从证据上看只有被告人的供述和宋吉福的证言，且二人之间所述的时间、事宜和数额均不相符，不能认定被告人贪污了x元的辩护意见正当，予以采纳。辩护人对起诉书指控第五起受贿6000元事实的辩护意见与查证的事实不符，不予采纳。起诉书指控第六起受贿x元，证据不够确实、充分，不予支持。辩护人提出卷宗中没有李某某曾报销过招待费用等材料，其提供的被告人李某某用于慰问、招待等费用票据支出x元，应从公款中扣除的理由正当，予以采纳。鉴于被告人李某某亲属已退回赃款x元，可酌情从轻处罚。综上所述，被告人李某某身为国家工作人员利用职务之便，贪污公款x元，收受贿赂x元，其行为分别构成贪污罪、受贿罪，应当以贪污罪、受贿罪数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第三项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十四条、第六十九条第一款之规定，判决：一、被告人李某某犯贪污罪判处有期徒刑一年零六个月，犯受贿罪判处有期徒刑一年零六个月，两罪并罚，决定执行有期徒刑三年。二、违法所得x元予以追缴。
抗诉机关认为，原判认定事实错误，量刑畸轻。
原审被告人李某某上诉称，原审法院判决的第一起、第三起贪污款项是矿上以奖金名义给我的协调关系费用。第二起的x元，后来我得知是他们个人出的钱，我已退还给他们了。第四起我根本就没收宋吉福的钱。第五起邵铁的6000元，我拿到钱后，他一直挂在我亲戚张燕的帐上，我很生气，就把钱给张燕还上借款了。第六起指控不属实，我与邵铁从2001年开始有矛盾，我没收他的钱。
原审被告人李某某的辩护人认为李某某无罪。理由如下：一、八矿2002、2003、2005年春节发放给多经战线的钱，并不是用于发放给先进职工的奖金而是调剂金，也就是给多经战线春节期间，协调关系、走访各部门的协调费用。所以，这三年春节期间八矿各个工作系统年终以奖金形式发放资金的事实，直接关系到李某某占用x元款的性质，进而影响本案的定罪和量刑。二、第二起的x元均是上述单位个人的钱，且均已退还。三、第四起指控的事实，从证据上看只有被告人的供述和宋XX的证言，且二人之间所述的时间、事宜和数额均不相符，不能认定被告人贪污了x元。四、对指控的第五起、第六起事实的辩护意见同被告人意见，认定上诉人李某某收受邵铁x元贿赂的证据不确实，也不充分。
经审理，二审查明的事实与一审一致。原判所列证据经二审庭审出示、宣读、质证，客观真实，本院予以认定。二审期间，抗诉机关、被告人李某某及其辩护人均未提供新证据。
本院认为，原审被告人李某某身为国家工作人员利用职务上的便利，采用侵吞、骗取等手段非法占有公共财物，同时又利用职级上的优势，非法收受下属人员财物，其行为分别构成贪污罪、受贿罪。被告人和辩护人提出的起诉书指控的第一起、第三起贪污款项是矿上以奖金名义支付的协调关系费用，没有法律依据和相关证据予以支持，不予采纳。辩护人对起诉书指控第二起的x元属个人款项的辩护意见正当，且有证据证明已退还张杰5000元，但应当认定为受贿。辩护人对起诉书指控的第四起事实认为，从证据上看只有被告人的供述和宋吉福的证言，且二人之间所述的时间、事宜和数额均不相符，不能认定被告人贪污了x元的辩护意见正当，予以采纳。辩护人对起诉书指控第五起受贿6000元事实的辩护意见与查证的事实不符，不予采纳。起诉书指控第六起受贿x元，证据不够确实、充分，不予支持。辩护人提出卷宗中没有李某某曾报销过招待费用等材料，其提供的被告人李某某用于慰问、招待等费用票据支出x元，应从公款中扣除的理由正当，予以采纳。鉴于被告人李某某亲属已退回赃款x元，可酌情从轻处罚。综上所述，被告人李某某身为国家工作人员利用职务之便，贪污公款x元，收受贿赂x元，其行为分别构成贪污罪、受贿罪，应当数罪并罚，且李某某所收受贿赂均系向下属索要，依法应从重处罚。原判对李某某犯受贿罪的量刑偏轻，应予纠正；上诉人李某某及其辩护人要求改判无罪的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第三项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十四条、第六十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持平顶山市卫东区人民法院（2009）卫刑初字第X号刑事判决第一项中对原审被告人李某某犯贪污罪的定罪量刑及第二项；
二、撤销平顶山市卫东区人民法院（2009）卫刑初字第X号刑事判决第一项中对原审被告人李某某犯受贿罪的量刑及数罪并罚部分；
三、上诉人（原审被告人）李某某犯受贿罪判处有期徒刑二年零六个月，犯贪污罪判处有期徒刑一年零六个月，两罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年5月17日起至2010年10月11日止。）
本判决为终审判决。
审判长武中立
审判员刘亚洲
代理审判员徐发营
二○一○年一月九日
书记员张泰东
