上诉人（原审被告）：罗某甲，男，X年X月X日出生，汉族，江北区小青蛙酒吧业主。
委托代理人：姜稚鸣，重庆康实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗某乙，男，X年X月X日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人：彭新，重庆志同律师事务所律师。
上诉人罗某甲与被上诉人罗某乙侵犯商标权纠纷一案，重庆市第某中级人民法院于2011年8月10日作出（2011）渝一中法民初字第x号民事判决书。上诉人罗某甲对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2011年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人罗某甲及其委托代理人姜稚鸣，被上诉人罗某乙的委托代理人彭新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告罗某乙诉称：罗某乙在国家工商行政管理总局商标局注册了第（略）号“小青蛙”商标，注册商标专用权受法律保护，他人未经许可不得擅自使用。而罗某甲于2008年开设在重庆市X区X路X号X楼的“江北区小青蛙酒吧”，一直以罗某乙的注册商标作为其酒吧名称并使用至今。罗某乙认为罗某甲的前述行为侵犯了其注册商标专用权，请求法院判令：1、罗某甲立即停止侵权行为，不得在罗某乙的第（略）号注册商标核定的服务范围内使用“小青蛙”商标；2、罗某甲赔偿罗某乙经济损失x元；3、罗某甲承担本案诉讼费用。
在庭审中，罗某乙明确其诉讼请求第某项中所指侵权行为包括：罗某甲将罗某乙注册商标的文字部分作为其个体工商户字号并使用至今；在酒水单、包房桌面等处使用与“小青蛙”图文商标近似的标识。
被告罗某甲辩称：1、罗某甲使用的个体工商户名称“江北区小青蛙酒吧”是经过工商行政管理部门核准登记的，符合法律规定，使用字号的行为不构成侵权；2、罗某乙的注册商标是图文商标，并且指定了颜色，而罗某甲使用的青蛙图形与罗某乙的注册商标在颜色、形态上既不相同也不相似，不构成侵权；3、即使二者构成相同或相似，罗某甲也不构成侵权，因为罗某乙注册商标的核定服务范围是42类，而罗某甲经营的是酒吧属于第43类，是在不同种类上的使用；4、罗某甲的个体工商户于2008年注册，而罗某乙2009年才受让获得涉案注册商标，因此罗某甲的企业名称权利相对于罗某乙的商标权是在先权利；5、罗某乙未在经营活动中使用涉案的注册商标，该商标的知名度也不高，罗某乙请求的赔偿数额不合理。
一审法院经审理查明：1998年8月21日，重庆小青蛙冰淇淋餐饮连锁店有限公司获准注册了第（略）号“小青蛙”图文商标，该商标的上部为拟人化卡通青蛙图形，下部为“小青蛙”文字，上部空间大于下部空间。该商标图形部分的主要特征在于：青蛙脸部、手部均为绿色，嘴角露出舌头，舌头、领结为橘红色，头戴黑色绅士帽，身穿黑白搭配的燕某、黑色裤子及鞋子，身体向右侧立，右手持黑色手杖。该商标的核定服务范围为：第42类，即餐馆；快餐馆；临时餐馆；自助餐馆；鸡尾酒会服务。2008年10月14日，经国家工商行政管理局商标局核准，该商标的注册人名义变更为重庆台翔食品有限公司。2009年4月14日，经国家工商行政管理局商标局核准，该商标被转让给罗某乙，该商标经续展现在仍然有效。
2008年6月19日，罗某乙注册登记了个体工商户，经营范围及方式是餐饮服务：中餐快餐类制售（含酒水、不含凉卤菜、生食海鲜、裱花蛋糕），饮料现场制售。
重庆市公证处出具的（2010）渝证字第x号公证书载明：2010年7月22日，在公证人员的陪同下，罗某乙的委托代理人来到位于重庆市X区X街的小青蛙酒吧，对小青蛙酒吧包房内的菜某、电视屏幕等进行了拍照，取得照片七张，后当场取得酒水单两张、意某一张和发票一张。该公证书附有的酒水单、意某、发票的复印件以及七张照片显示，酒水单、电视屏幕滚动字幕、意某、菜某均使用了“小青蛙酒吧”文字；包房桌面、菜某、意某使用了的三种不同的图文标识：包房桌面上的标识上部为拟人化卡通青蛙图形，下部为“小青蛙”文字，上部空间大于下部空间；菜某上的标识左部为拟人卡通化青蛙图形，右上部为“x”，右下部为“小青蛙”文字，左部空间大于右部空间；意某上的标识上部为拟人化卡通青蛙图形，下部为“x”文字，上部空间明显大于下部空间。包房桌面与菜某使用的标识中图形部分相同，其特征在于：均为拟人化卡通青蛙，青蛙脸部、手部为绿色，嘴唇、领结为红色，头戴绿色绅士帽，身穿绿白搭配的燕某、绿色裤子、黑色鞋子，身体向左侧立，左手持红色手杖；意某上使用的标识图形部分的特点在于：拟人化卡通青蛙，嘴角露出舌头，头戴绅士帽，身穿燕某、裤子及鞋子，身体向右侧立，右手持手杖，整个图形为绿色，有镂空感。
另查明，罗某乙为本案支出公证费1000元。
一审法院认为：（一）关于罗某乙是否享有涉案商标专用权的问题。罗某甲认为向罗某乙转让涉案商标的重庆台翔食品有限公司的经营期限至2008年5月6日届满，而罗某乙受让取得涉案商标的时间是2009年4月14日。因此，在重庆台翔食品有限公司向罗某乙转让商标时，已经不具备民事主体资格，该转让行为无效，罗某乙不享有涉案商标的任何权利。罗某乙则认为转让是经国家工商行政管理局商标局核准的，应合法有效。一审法院认为，首先，罗某甲提交的重庆台翔食品有限公司的工商登记资料为复印件，无法确认其所载内容是否真实。其次，企业法人只因终止而丧失民事主体资格，而企业法人终止须经法定程序。即使重庆台翔食品有限公司经营期限届满，在办理相关注销手续之前，其仍然具备民事主体资格。最后，2009年4月14日系国家工商行政管理局商标局对涉案商标核准转让的日期，而罗某甲未能成功证明重庆台翔食品有限公司在与罗某乙签订商标转让合同时就已经丧失民事主体资格。因此，罗某甲不能证明涉案商标的转让行为无效。涉案注册商标的转让经过国家工商行政管理局商标局的核准，且该商标在注册的合法有效期内，未经法定撤销程序，罗某乙受让取得的注册商标专用权应受法律保护。
（二）关于罗某甲使用其个体工商户名称的行为是否构成侵权的问题。罗某乙认为罗某甲将其注册商标的文字部分作为其个体工商户字号并使用至今，构成侵权。罗某甲则认为其使用个体工商户名称的行为不构成对罗某乙注册商标专用权的侵犯，其理由在于：第某，罗某甲于2008年11月12日注册了“江北区小青蛙酒吧”，而罗某乙在2009年4月14日才继受取得涉案注册商标，罗某甲的企业名称权相对于罗某乙的注册商标专用权系在先权利；第某，罗某甲在经营活动中使用其个体工商户名称，不构成商标侵权。
一审法院认为，“小青蛙”图文商标注册于1998年，而罗某甲的个体工商户注册于2008年，涉案注册商标专用权作为一项权利相对于罗某甲的企业名称权系在先权利，应当予以保护。至于罗某乙于2009年受让获得“小青蛙”图文商标的事实不能成为否认涉案注册商标专用权系在先权利的理由，而只能作为罗某乙享有涉案注册商标专用权起算时间的依据。
在本案中，“小青蛙”文字是通用词汇，本身缺乏显著性，而罗某乙也未举示任何证据证明“小青蛙”文字已经在其注册商标的实际使用中具备了相当的知名度，因此，罗某甲规范使用其个体工商户名称不足以使相关公众对其服务的来源产生混淆，罗某乙指控罗某甲将其注册商标的文字部分注册为企业字号的行为不当不能成立。但根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第某条第（一）项之规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于《中华人民共和国商标法》第某十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。就本案而言，罗某甲的行为符合前述规定，构成对罗某乙注册商标专用权的侵犯，理由如下：第某，罗某甲的个体工商户字号“小青蛙”与罗某乙的“小青蛙”图文商标中的文字部分完全相同，应为“与他人注册商标相同的文字作为企业的字号”的行为；第某，“小青蛙”图文商标的核准使用范围是餐馆、咖某、快餐馆、临时餐馆、自助餐馆、鸡尾酒会服务，罗某甲经营范围是酒水服务，属类似的服务；第某，罗某甲在酒水单、菜某、意某以及屏幕滚动字幕上简化使用了其个体工商户名称，即“小青蛙酒吧”，且在简化使用其称时有突出其字号“小青蛙”的行为，如酒水单上“小青蛙酒吧”文字处于酒水单上端的醒目位置，“小青蛙”的字体明显大于其余文字，且字体类型也与其余文字有较大区别，这些行为显系“突出使用”的行为；第某，公众通常以图文商标中的文字部分指称该商标，因此罗某甲突出使用其企业名称，尤其是突出使用字号，容易使相关公众产生误认，即误认为罗某乙、罗某甲的服务来自于同一主体。综上，罗某甲突出使用其企业名称的行为构成对罗某乙注册商标专用权的侵犯。
（三）关于罗某甲在服务中使用相关标识的行为是否构成侵权的问题。罗某乙认为罗某甲在其服务中使用的标识与其商标近似，构成侵权。罗某甲则认为罗某乙的商标是图文商标且指定了颜色，罗某甲使用的所有标识均与其不相同也不近似，未侵犯罗某乙的注册商标专用权。
一审法院认为，罗某甲在其包房桌面上使用了“青蛙图形+小青蛙”图文标识，在菜某上使用了“青蛙图形+x小青蛙”图文标识，在意某上使用了“青蛙图形+x”的图文标识，以上标识的使用构成商标使用。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第某条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意某为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。经比对，罗某甲在包房桌面上使用的标识与罗某乙的商标在图形与文字的排列方式、青蛙图形的主要特征（如绅士帽、燕某、手杖等）方面均相同，在图形的颜色、细节、方向、文字字体等方面有差别；罗某甲在菜某上使用的标识与罗某乙的商标在青蛙图形的主要特征上均相同，在图形与文字的排列方式、青蛙图形的颜色、细节等方面有差别；罗某甲在意某上使用的标识与罗某乙的商标在图形与文字的排列方式、青蛙图形的主要特征、细节、方向等方面均相同，在文字内容、青蛙图形的颜色等方面有差别。一审法院认为，罗某乙的“小青蛙”图文商标中图形部分是拟人化的卡通青蛙造型，具有相当的显著性，以一般公众注意某为标准，视觉上识别该商标主要依据的是该青蛙图形。尽管罗某甲在其服务中使用的标识在文字及其与图形的排列方式上有所变化，但是图形本身与罗某乙商标的图形部分极其近似，因此，罗某甲在服务中使用的前述三种标识均与罗某乙的注册商标构成近似。鉴于罗某甲使用前述标识时的服务与罗某乙相关注册商标核准使用的服务类型类似，根据《中华人民共和国商标法》第某十二条第（一）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权，罗某甲的前述行为构成对罗某乙商标专用权的侵犯。
（四）关于责任承担的问题。如前所述，罗某甲突出使用其个体工商户名称及在其服务中使用的相关标识均构成商标侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿经济损失的责任。至于罗某甲应当赔偿罗某乙经济损失的具体数额，鉴于罗某乙损失和罗某甲获利均无法查明，依据《中华人民共和国商标法》第某十六条之规定，综合考虑涉案注册商标的显著性和知名度、罗某乙获得涉案注册商标专用权的时间、罗某乙为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定罗某甲应当赔偿罗某乙的金额。
综上，根据《中华人民共和国商标法》第某十二条第（一）项、第（五）项，第某十六条第某款、第某款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第某条第（一）项、第某、第某条、第某七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第某条，《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十八条的规定，判决：一、被告罗某甲立即停止侵犯原告罗某乙第（略）号注册商标专用权的行为，即立即停止在相同或类似服务中使用其个体工商户名称时突出使用“小青蛙”字样，立即停止在相同或类似服务中使用侵犯罗某乙第（略）号注册商标专用权的标识；二、被告罗某甲立即赔偿原告罗某乙经济损失及合理费用1.5万元；三、驳回原告罗某乙的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由被告罗某甲负担。
宣判后，上诉人罗某甲不服判决，向本院提起上诉称：1、罗某甲于2008年11月在工商行政管理部门办理了个体工商户注册登记，名称为“江北区小青蛙酒吧”。因此合法取得“小青蛙”字号权，有权在其注册的“江北区小青蛙酒吧”的经营活动中使用“小青蛙”文字。2、与罗某乙注册商标的图形相比，罗某甲所使用的图形在青蛙的穿着、表某、手上动作、图案方向、图形整体颜色等方面均存在显著的区别，不会造成消费者的误认和混淆，二者不构成相同或近似。3、罗某乙于2009年4月14日受让取得第（略）号“小青蛙”文字及图形注册商标，而罗某甲于2008年即取得“小青蛙”的字号权，因此罗某甲的字号权相对于罗某乙的注册商标为在先权利。4、罗某乙注册商标核定的使用范围是“餐馆；咖某；快餐馆”等，而罗某甲经营的是酒吧，二者在功能、服务的方式和性质、面对的消费群体等方面存在明显区别，不属于相同或者类似服务。故请求判令：1、撤销一审判决；2、驳回罗某乙的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由罗某乙承担。
被上诉人罗某乙答辩称:一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回罗某甲的上诉请求，维持原判。
本院经二审公开开庭审理，查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议的主要问题是：1、罗某乙取得的注册商标相对于罗某甲的个体工商户名称是否构成在先权利；2、罗某甲使用其个体工商户名称的行为是否构成商标侵权；3、罗某甲使用青蛙图文标识与罗某乙的注册商标是否构成近似；4、一审法院确定的赔偿数额是否适当。现就上述问题作如下评判：
一、关于罗某乙取得的注册商标相对于罗某甲的个体工商户名称是否构成在先权利。
根据查明的事实，“小青蛙”图文商标注册于1998年，而罗某甲的个体工商户注册于2008年，“小青蛙”图文商标相对于罗某甲的个体工商户名称属于在先权利，应当予以保护。虽然罗某乙于2009年才受让取得“小青蛙”图文商标，但并不能改变“小青蛙”注册商标属于在先权利的事实，而只能作为罗某乙享有注册商标专用权起算时间的依据以及确定损害赔偿数额时应当考虑的因素。
二、关于罗某甲使用其个体工商户名称的行为是否构成商标侵权。
罗某乙在一、二审中均没有提交“小青蛙”文字在实际使用中具备相当知名度的证据，因此该文字的显著性和知名度均较低。罗某甲在使用含有“小青蛙”文字的个体工商户名称时，只要不将其个体工商户名称与罗某乙注册商标相同或者相近似的文字作为企业字号在相同或者类似服务上进行突出使用，就属于规范使用的行为。但罗某甲在经营过程中，在其酒水单、菜某、意某以及屏幕滚动字幕上简化使用其个体工商户名称，即“小青蛙酒吧”，且在简化使用其时突出使用“小青蛙”字号，如酒水单上“小青蛙酒吧”文字处于酒水单上端的醒目位置，“小青蛙”的字体明显大于其余文字，且字体类型也与其余文字有较大区别，上述行为属于“突出使用”字号的行为；同时，罗某甲个体工商户的经营范围是酒水服务，“小青蛙”图文商标的核准使用范围是餐馆、咖某、快餐馆、临时餐馆、自助餐馆、鸡尾酒会等，两种服务在服务目的、内容、方式和消费对象等方面均存在一定的重合与关联，相关公众根据一般消费观念进行判断，会认为两种服务存在特定的联系，容易使相关公众对两种服务的来源产生混淆，因此罗某甲使用“小青蛙”文字从事的酒水服务与罗某乙“小青蛙”图文商标核准的服务范围属于类似服务。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第某条第（一）项的规定，罗某甲将与罗某乙注册商标相近似的文字作为企业字号在类似服务上突出使用，使相关公众产生误认，其行为构成对罗某乙注册商标专用权的侵犯，依法应当承担相应的民事责任。
三、关于罗某甲使用青蛙图文标识与罗某乙的注册商标是否构成近似。
根据查明的事实，罗某甲在菜某上使用了“青蛙图形+x小青蛙”图文标识，在意某上使用了“青蛙图形+x”的图文标识。本院认为，罗某乙的“小青蛙”图文商标中图形部分是拟人化的卡通青蛙造型，具有相当的显著性，以一般公众的注意某为标准，通过将罗某甲的青蛙图文标识和罗某乙“小青蛙”图文商标进行整体比对和主要部分比对，虽然二者在文字内容、青蛙图形的颜色等方面存在差别，但青蛙图形中的绅士帽、燕某、手杖等主要特征均相同，因此罗某甲使用的青蛙图文标识与罗某乙的注册商标构成近似；同时，由于罗某甲使用青蛙标识的服务与罗某乙注册商标核准使用的服务属于类似服务，根据《中华人民共和国商标法》第某十二条第（一）项规定，罗某甲未经罗某乙的许可，在类似服务上使用与注册商标近似的标识，其行为侵犯了罗某乙的注册商标专用权，依法应当承担相应的民事责任。
四、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当。
由于罗某乙因侵权所受到的损失和罗某甲因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑“小青蛙”图文商标的显著性和知名度、罗某乙获得注册商标专用权的时间、罗某乙为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定罗某甲赔偿罗某乙的数额为x元，该赔偿数额是适当的。
综上，上诉人罗某甲的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实和适用法律正确，判决结果适当，审判程序合法，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费175元，由上诉人罗某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长张勤
代理审判员黑小兵
代理审判员肖艳
二О一一年十二月十三日
书记员余力
