上诉人（原审被告）：傅某（曾用名傅X），男，汉族，X年X月X日出生，农民。
委托代理人：王某某，男，汉族，X年X月X日出生，无业。
委托代理人：印某，男，汉族，X年X月X日出生，无业。
被上诉人（原审原告）：但某，男，汉族，X年X月X日出生，农民。
委托代理人：韩某某，男，汉族，X年X月X日出生，重庆市X村卫生站医生。
上诉人傅某与被上诉人但某专利权权属纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2010年10月20日作出（2010）渝一中法民初字第X号民事判决，上诉人傅某对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人傅某及其委托代理人王某某、印某，被上诉人但某及其委托代理人韩某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年6月22日，但某与傅某签订《协议书》，约定：“兹有焦家二组傅某全，X组但某，二人为共同研制犁田机器事宜。经双方磋商，达成以下协议。一、试制间，由傅某全提供试制机器材料和人工。（此台试制机器属傅某全所有）。二、试制间，由但某无偿提供焊条、人工。三、申请专利费用（不管成功与否）由但某一人承担。四、获得专利后，其专利权属傅某全、但某共同所有。所有鉴定手续费用均由但某一人承担”。一审庭审中，双方均认可《协议书》所称傅某全是指傅某。2008年1月4日，傅某向国家知识产权局申请名为改进的旋耕刀组的实用新型专利，2008年11月5日，国家知识产权局授予傅某实用新型专利，专利号为ZL（略）&#x;2。双方对《协议书》中所指的犁田机器技术与涉案专利技术是同一技术均无异议。
但某诉称：2007年6月22日，其与傅某达成协议，约定傅某提供机器材料和人工，其提供焊条和人工，共同研制开发并改进犁田机器。改进的犁田机器获得专利权，为二人共同共有。协议书签订后，其全面负责技术发明和创新，并指导傅某将发明运用于实践。在犁田机器功能有所改进的情况下，傅某未告知但某单方面于2008年1月4日通过北京恒源知识产权代理公司向国家知识产权局申请实用新型专利。2008年11月5日，国家知识产权局将名为改进的旋耕刀组的实用新型专利授予傅某，专利号为ZL（略）&#x;2。但某根据协议向傅某要求共同享有该专利的专利权时遭到拒绝，并阻止但某行使该专利权。因此，根据专利法的规定诉至法院，请求法院判令：1、确认ZL（略）&#x;X号实用新型专利为但某与傅某共同共有；2、本案诉讼费由傅某承担。
傅某答辩称：但某未按合同约定提供试制期间的焊条和人工，也未提供申请专利的资金，经多次催促后仍未履行，但某的行为构成根本违约，双方所签订的协议已经解某。
一审法院认为，法律并不禁止对专利权属进行约定。但某与傅某签订《协议书》，约定双方试制耕地设备期间的义务以及申请专利的权属，系双方真实意思表示，该协议合法有效，应受法律保护。本案的争议焦点在于涉案专利是否应由双方共有。但某认为根据双方签订的《协议书》，涉案专利应该为双方共有，其未履行支付专利申请费用义务的原因是傅某在申请专利前未告知但某。傅某认为但某未按约定提供焊条和人工，未支付专利申请费用，构成根本违约，其可以并已经单方解某了合同，专利方案由傅某独立完成，专利权属于傅某。一审法院认为，涉案专利应为但某和傅某共有，理由如下：首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证某的若干规定》第五条第一款的规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证某任；主张合同关系变更、解某、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证某任。”傅某主张但某未提供焊条和人工、未支付专利申请费用，但某举示任何证某证某在试制期间曾经要求但某提供焊条和人工而但某未按约提供；亦未举证某明申请专利前已经通知但某，并取得但某的同意。因此，傅某所主张的引起合同解某的事实得不到证某支持，应当承担举证某能的法律后果。其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款之规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解某合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解某。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解某合同的效力。”傅某未举示证某证某其已经通知了但某解某合同，并已将该通知送达但某。综上，傅某既不能证某具有引起合同解某的事实，也不能证某已经履行了通知但某解某合同的义务。因此，双方所签订的《协议书》并未解某，应继续有效。但某与傅某签订的《协议书》是双方真实意思表示，合法有效，专利号为ZL（略）&#x;2的改进的旋耕刀组实用新型专利的权属应从双方约定。遂根据《中华人民共和国专利法》（2000年8月25日修正）第八条，《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第三百四十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证某的若干规定》第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定作出如下判决：专利号为ZL（略）&#x;2的改进的旋耕刀组实用新型专利权属傅某、但某共有。本案案件受理费1000元，由傅某负担。
傅某上诉称：一、一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证某的若干规定》第五条第一款之规定划分举证某任错误。《协议书》约定试制期间由但某无偿提供焊条、人工，但某是该项义务的履行人，其是否实际履行该项义务不需要以傅某的要求为前提。按照《最高人民法院关于民事诉讼证某的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证某任”之规定，但某应当举证某明其按协议书约定履行了该项义务，否则应当承担举证某能的责任。《协议书》还约定申请专利费用（不管成功与否）由但某一人承担。傅某要求但某支付专利申请费用时，但某已明确表示不按协议出资，也不作为该专利技术的共有权人，但某以其行为明确表示不再履行《协议书》。根据《协议书》的内容，只要产生了专利申请费用就应由但某承担，傅某在申请专利前并无通知但某的法定或约定义务。一审中，傅某举示了申请专利费发票，但某拒不支付，构成了根本违约，应当承担不利后果。即使但某尚未构成根本违约，基于傅某已垫付专利申请费用之事实，也应在判决中明确专利申请费用的承担主体。二、一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十六条第二款之规定错误。本案中，傅某行使的是抗辩权而非合同解某权（形成权），是以但某未履行合同义务构成根本违约，《协议书》达到了解某条件为由抗辩其对专利权共同共有的诉讼请求。傅某并未实际行使合同解某权，也不存在所谓的通知义务和通知送达义务。即使傅某行使合同解某权，因其当庭行使合同解某权的意思表示已经通知并送达了但某，也不应适用合同法的上述规定。三、但某已经明确表示其不再履行《协议书》约定的义务并明确放弃对讼争专利权的所有权，《协议书》已经达到解某条件，没有继续履行的必要。请求改判驳回但某的全部诉讼请求，判令但某承担全部诉讼费用。
但某答辩称：但某已经履行了《协议书》约定的义务，不仅提供了焊条和人工，还多提供了未约定的元条和铁板，并办理了双方共有的专利。傅某在未通知但某的情况下，私自以个人名义申请专利，违反了《协议书》关于专利由双方共同所有的约定，但某没有过错，不应再承担专利申请费用。一审判决适用法律正确，应当维持。
二审审理过程中，上诉人傅某未提交新证某，被上诉人但某提交了五份新证某。证某一是专利号为（略）&#x;X，名称为“新型旋耕刀组”的实用新型专利权利要求书和说明书，该专利申请日为2008年5月27日，授权公告日为2009年3月4日，专利权人为但某和傅某全。拟证某该专利是双方按照《协议书》约定共同研发、共同申请、共同所有的专利。傅某对该证某没有异议。证某二是傅某生产的专利产品的照片，拟证某傅某的产品是按照双方共有的（略）&#x;X号专利生产。傅某质证某为，其专利是按《协议书》及自有专利生产，是否侵犯与但某的共有专利权未经司法认定，与本案无关。证某三是专利侵权纠纷处理请求书，拟证某傅某与何昌明向重庆市X区科学技术委员会诬告但某产品侵犯涉案专利权。傅某质证某为，是否侵权是由知识产权局认定，该证某与本案无关。证某四是一份报纸复印某，拟证某傅某诽谤但某侵犯其专利权。傅某质证某为该证某与本案无关。证某五是重庆市X村幸福院程志德出具的证某证某，拟证某但某在2007年-2008年期间曾为与傅某共同研发犁田机器提供焊条、铁板和元条。傅某质证某为证某未出庭作证，证某证某的真实性无法核实，不予认可。本院认证某为，但某提供的证某一可以证某但某和傅某已经完成了《协议书》约定的犁田机器的共同研发，共同申请并获得了二人共有的专利授权。证某二、三、四与本案专利权权属争议没有直接关联性，本院不予采信。证某五证某未出庭作证，无法核实证某的真实性，傅某亦对此提出异议，本院不予采信。本院查明的其他事实与一审查明的事实无异。
本院认为，但某与傅某签订的《协议书》意思表示真实，合法有效。《协议书》明确约定涉案专利由但某和傅某双方共同研发、共同所有。但某和傅某按照《协议书》约定共同研发了犁田机器，在2008年5月27日申请了名称为“新型旋耕刀组”的实用新型专利，并在2009年3月4日获得授权，专利号为（略）&#x;X，该专利权由但某和傅某二人共同所有。虽然傅某上诉认为但某应当证某其按照《协议书》约定履行了提供焊条和人工的义务，一审判决举证某任分配不当，但某在但某对傅某申请的专利提出权属争议前，傅某并未对《协议书》的履行提出异议，而《协议书》约定双方共同研发的犁田机器已经获得专利授权且专利权为但某和傅某二人共有的事实亦证某《协议书》已经履行完毕，傅某要主张但某存在违约行为，就应对自己主张的事实承担举证某任，在傅某未能提供但某存在违约行为的证某的情况下，但某对《协议书》的履行不再负有举证某任，一审法院对此问题的举证某任分配并无不当。关于专利申请费用的支付问题，因傅某并未举证某明在其申请专利前已经通知但某并取得但某同意，故不能证某但某尚未承担专利申请费用构成违约。至于但某对傅某申请的涉案专利是否应当承担专利申请费用属于对《协议书》履行的争议，不属于本案审理范围，亦不影响《协议书》关于专利权权属的约定的效力。关于《协议书》是否已经解某或应当解某的问题，因傅某既不能证某但某存在根本违约行为，又不能证某合同达到了解某条件，也不能证某其已经履行了单方解某合同的通知义务，故《协议书》不存在约定或法定的解某条件和事实，一审判决认定《协议书》并未解某并无不当。至于傅某所称但某已经明确表示其不再履行《协议书》约定的义务并明确放弃对涉案专利权的所有权上诉理由，因缺乏证某支持，本院不予支持。
综上所述，傅某的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由傅某负担。
本判决为终审判决。
审判长李佳
代理审判员肖艳
代理审判员李剑
二○一一年三月十四日
书记员付莎
