上诉人(原审原告)四川临邛（集团）实业有限公司，住所地四川省邛崃市X镇X路上段X号。

法定代表人：王某丙，董事长。

委托代理人：白某某，男，X年X月X日出生，汉族，四川临邛（集团）实业有限公司法律顾问。

被上诉人（原审被告）重庆华博传媒有限公司，住所地重庆市X区X路X号。

法定代表人：周某，董事长。

委托代理人：赵某丁，男，X年X月X日出生，汉族，重庆华博传媒有限公司职员。

被上诉人（原审被告）陕西黄马甲物流配送股份有限公司，住所地陕西省西安市X区X路X号X号楼。

法定代表人：周某，董事长。

委托代理人：王某戊，男，X年X月X日出生，汉族，陕西黄马甲物流配送股份有限公司法律顾问。

被上诉人（原审被告）陕西白某杜康酒业有限责任公司，住所地陕西省白某县X镇。

法定代表人：张某己，董事长。

委托代理人：吴伟，陕西渭临律师事务所律师。

上诉人四川临邛（集团）实业有限公司（以下简称临邛实业公司）与被上诉人重庆华博传媒有限公司（以下简称华博公司）、陕西黄马甲物流配送股份有限公司（以下简称黄马甲公司）、陕西白某杜康酒业有限责任公司（以下简称杜康酒业公司）侵犯商标专用权纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2011年5月26日作出（2010）渝五中法民初字第X号民事判决，临邛实业公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年11月2日公开开庭审理了本案。上诉人临邛实业公司的委托代理人白某某，被上诉人华博公司的委托代理人赵某丁，被上诉人黄马甲公司的委托代理人王某戊，被上诉人杜康酒业公司的委托代理人吴伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：四川省成都市临邛酒集团公司在核定使用商品第33类（含酒精饮料，啤酒除外）注册了“红盖头”文字及图形组合商标，注册有效期限自1999年6月7日至2009年6月6日。2000年11月7日，该商标注册人经核准变更为原告临邛实业公司，并于2008年11月17将该商标的注册人地址变更为原告地址。2009年5月18日，该商标进行了续展注册，续展注册有效期自2009年6月7日至2019年6月6日。2009年9月28日，原告在核定使用商品第33类，即果酒（含酒精）、烧某、蒸馏饮料、苹果酒、鸡尾酒、葡萄酒、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、含水果的酒精饮料、汽酒（截止）另外注册了文字商标“红盖头”。

被告杜康酒业公司是从事酒类酿造，研制开发生产某售的有限责任公司，主要生产某售“白某杜康”牌白某。2009年4月23日，杜康酒业公司以“白某杜康红盖头系列喜酒惊艳上市”等为题目，在其网站上以照片、文字等形式对其生产某“白某杜康红盖头酒”进行了宣传。杜康酒业公司生产某涉案“白某杜康红盖头”酒瓶正面上方印有“白某杜康”文字、拼音及图形组合商标及“中国历史文化名酒”、“中国驰名商标”字样。酒瓶及外包装袋中央印有“白某杜康红盖头纯粮珍酿（六年珍酿）酒”字样，其中“红盖头”三字较大。酒瓶下方印有“陕西白某杜康酒业有限责任公司”字样。酒瓶背面下方印有“黄马甲品质特供”、“产某：陕西省白某县X镇”、“全国总经销：陕西黄马甲物流配送股份有限公司”等字样。覆盖瓶盖的红色织物正中央印有“白某杜康”文字、拼音及图形组合商标，四角印有“红盖头酒”字样。

庭审中，被告黄马甲公司自某从2009年4月开始，黄马甲公司作为杜康酒业公司生产某“白某杜康红盖头”系列酒的全国总经销商，在全国范围内销售“白某杜康红盖头”系列酒。2009年8月13日，被告华博公司作为黄马甲公司在重庆的经销商，向黄马甲公司购买“红盖头纯粮珍酿”3150瓶，“红盖头六年珍酿”2700瓶。2009年8月13日及9月4日，重庆时报47版及45版分别刊登了“白某杜康红盖头酒惊艳上市”的广告。2009年12月25日，重庆市X区分局商标监督管理科向原告临邛实业公司出具受理通知书，对原告投诉被告华博公司销售“红盖头”白某予以受理。2010年1月5日，重庆市X区分局向被告华博公司出具渝中工商电监强通字（2010）X号实施行政强制措施通知书，封存了华博公司销售的“红盖头酒纯粮珍酿”1938瓶，“红盖头酒六年珍酿”765瓶。

临邛实业公司诉称：原告系“红盖头”商标在国际分类33类的合法所有人。被告陕西白某杜康酒业有限责任公司在未取得原告合法授权的情况下，擅自某产某“红盖头”系列白某，并通过被告陕西黄马甲物流配送股份有限公司在全国销售，被告重庆华博传媒有限公司在重庆地区进行销售，并对“红盖头”酒进行突出广告宣传。三名被告的行为严重侵犯了原告的商标专用权，原告遂诉至法院，请求：1、判令三名被告停止侵犯原告商标专用权的行为；2、判令三名被告赔偿原告侵权赔偿金50万元，并承担连带赔偿责任；3、判令三名被告承担本案诉讼费用。

华博公司辩称：华博公司销售的涉案产某系从陕西黄马甲物流配送股份有限公司进货，对该产某是否侵犯原告的权利并不知情，华博公司不应承担赔偿责任。原告并未实际使用涉案商标，诉请的赔偿金额过高。

黄马甲公司辩称：黄马甲公司从陕西白某杜康酒业有限责任公司进货并销售的是“白某杜康红盖头酒”，并不知道原告与陕西白某杜康酒业有限责任公司之间有商标权争议，不应承担赔偿责任。

杜康酒业公司辩称：杜康酒业公司生产某涉案产某系“白某杜康红盖头酒”，均使用“白某杜康”注册商标，“红盖头酒”系其产某名称，而非商标。杜康酒业公司2004年就开始使用“白某杜康红盖头酒”这一产某名称，并未侵犯原告商标专用权。

一审法院认为，本案是涉嫌侵犯注册商标专用权纠纷，原告临邛实业公司是涉案组合商标“”及文字商标“红盖头”的注册权利人，其商标专用权应在核定注册使用范围内受法律保护。综合原、被告各方的质证和辩论意见，本案的争议焦点在于：（一）原告临邛实业公司是否实际使用涉案商标生产某售商品；（二）被告杜康酒业公司在白某上使用“白某杜康红盖头酒”的商品名称是否侵犯临邛实业公司的注册商标专用权；（三）被告黄马甲公司与被告华博公司销售“白某杜康红盖头酒”是否侵犯临邛实业公司的注册商标专用权。

（一）、原告临邛实业公司是否实际使用涉案商标生产某售商品

根据《中华人民共和国工业产某生产某可证管理条例》第二条之规定，国家对酒类等直接关系人体健康的加工食品实行生产某可证制度。2006年，国家质检总局授权各省、自某、直辖市X组织对年销售额500万元以下的白某生产某业实施食品生产某可证管理。年销售额500万元以上的白某生产某业，由各省、自某、直辖市质量技术监督部门负责申请受理、实地核查，报国家质检总局批准发放食品生产某可证。同时，《白某生产某可证审查细则》（2006版）第7条规定，白某的发证检验、监督检验、出厂检验分别按照“白某产某质量检验项目表”中所列出的相应检验项目进行，出厂检验项目中注有“＊”标识的，企业应当每年检验2次。根据上述规定，白某产某作为直接关系人体健康的加工食品，其生产某销售须按照国家有关规定办理相应许可证，并完成检验手续。本院在审理中要求原告临邛实业公司提交其使用涉案商标生产、销售产某的相关许可证、销售合同等证据，原告在指定期限内提交了标记为原告生产某使用“”商标的白某瓶及包装盒、四川省邛崃市临邛酒业销售有限公司与四川蜀玻集团有限责任公司于1998年9月14日签订的提供“红盖头”高白某的《工矿产某购销合同》，以及四川省邛崃市临邛酒业销售有限公司1998年10月21日与井研县包装装潢有限责任公司（未加盖印章）签订的提供“红盖头”x纸箱的《合同》，但未提交原告相关生产某可证照或其销售“红盖头”酒的发票或其他使用涉案商标的证据。本院认为，仅凭原告提交的上述证据尚不足以证明原告临邛实业公司实际使用涉案商标生产某售相关产某。

（二）被告杜康酒业公司在白某上使用“白某杜康红盖头酒”这一商品名称是否侵犯临邛实业公司的注册商标专用权

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。据此，判断杜康酒业公司使用“白某杜康红盖头酒”这一商品名称是否侵犯临邛实业公司的注册商标专用权，不仅要比较“白某杜康红盖头酒”这一商品名称与涉案商标在字形、读某、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。为此，要根据案件具体情况，综合考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。

就本案而言，原告的注册商标是文字与图形的组合商标，“红盖头”是文字商标。两个商标中的文字“红盖头”是指中国传统婚礼上新娘头上所蒙的大红绸缎，是代表婚礼喜庆装饰的通用词汇，不是臆造词语，作为商标其固有的显著性不强，原告临邛实业公司也未能提交其持续使用该商标生产某售商品的证据，没有证据证明该商标因实际使用取得了较强的显著性。本案中，“白某杜康红盖头酒”这一商品名称经过杜康酒业公司较大规模的持续性使用，已经具有一定的市场知名度，已形成识别商品的显著含义，应当认为已与原告涉案商标产某整体性区别，加之杜康酒业公司生产某“白某杜康红盖头”酒瓶正面显著标注其“白某杜康”文字、拼音及图形组合商标及“中国驰名商标”字样。酒瓶上还清晰标注杜康酒业公司名称、产某、由被告黄马甲公司进行全国总经销等字样，以一般消费者的注意力标准判断，容易辨别“白某杜康红盖头酒”的来源，应认为不足以产某混淆或误认，而且由于原告涉案商标尚未实际发挥识别作用，消费者也不会将“白某杜康红盖头酒”与原告临邛实业公司相联系。此外，由于被告杜康酒业公司开发“白某杜康红盖头酒”的目的就是开发婚宴市场，在其使用的商品名称中含有“红盖头”文字有一定的合理性；从杜康酒业公司实际使用在其产某的瓶贴及外包装上的“白某杜康红盖头酒”商品名称的情况来看，被告杜康酒业公司主观上不具有造成与原告临邛实业公司的涉案注册商标相混淆的不正当意图。另外，原告于2009年9月28日获得“红盖头”商标的专用权，被告杜康酒业公司在之前已经公开生产某售“白某杜康红盖头酒”。鉴此，综合考虑本案中“白某杜康红盖头酒”商品名称与原告的涉案注册商标的字形、读某、含义以及二者的显著性程度和知名度、商标实际使用情况等相关因素，本院认为被告杜康酒业公司所使用的“白某杜康红盖头酒”商品名称与原告临邛实业公司的涉案商标不构成近似，因此被告杜康酒业公司使用“白某杜康红盖头酒”商品名称的行为未侵犯原告临邛实业公司的涉案注册商标专用权。

（三）被告黄马甲公司与被告华博公司销售“白某杜康红盖头酒”是否侵犯临邛实业公司的注册商标专用权

根据《中国人民共和国商标法》第五十二条第（二）项之规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被告黄马甲公司是被告杜康酒业公司生产某“白某杜康红盖头酒”在全国的总经销商，被告华博公司是该产某在重庆的经销商，因被告杜康酒业公司使用“白某杜康红盖头酒”商品名称的行为未侵犯原告临邛实业公司的涉案注册商标专用权，故被告黄马甲公司与被告华博公司销售该商品的行为也未侵犯原告所有的涉案注册商标专用权。

综上所述，因被告杜康酒业公司使用“白某杜康红盖头酒”商品名称的行为未侵犯原告临邛实业公司的涉案注册商标专用权，被告黄马甲公司与被告华博公司销售该商品的行为亦未侵犯原告所有的涉案注册商标专用权，对原告的诉讼请求不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：驳回原告四川临邛（集团）实业有限公司的诉讼请求。本案受理费8800元，由原告四川临邛（集团）实业有限公司承担。

临邛实业公司不服判决，向本院提起上诉。

临邛实业公司上诉请求：撤销重庆市第五中级人民法院（2010）渝五中法民初字第X号民事判决，依法判决三被上诉人停止侵权，并连带承担侵权赔偿责任，赔偿人民币50万元给上诉人。其主要理由是：一、原审法院认为原审被告三所使用的白某杜康红盖头酒与上诉人注册红盖头商标不构成近似属于认定事实不清，适用法律错误。原审被告三所使用的商标根据一般公众的注意力标准应该为红盖头，而不是白某杜康红盖头；从隔离审查的标准判断，原审被告三使用了侵犯上诉人商标权的红盖头商标；从红盖头商标的显著性和知名度来判断，原审法院对红盖头商标在酒类商品上固有显著性不强的认定是错误的；原审法院在未调查清楚原审被告三何时进行涉案产某的制造和销售，也未调查清楚销售区域和规模的情况下，就作出了“白某杜康红盖头酒这一商品名称经过杜康酒业有限公司较大规模的持续性使用，已经具有了一定的市场知名度，已形成识别商品的显著含义的认定是极其错误的”。同时，原审法院认为“原告于2009年9月28日获得红盖头商标专用权，被告杜康酒业有限公司在之前已经公开生产某使用了白某杜康红盖头酒的认定是没有事实根据和严重错误的。二、原审法院对上诉人没有实际使用涉案商标生产某销售商品的认定是错误的。原审法院援引2005年9月1日施行的《中华人民共和国工业产某生产某可证管理条例》认为上诉人没有按照国家的法律规定提供食品生产某可证，从而推断出上诉人没有实际使用涉案商标生产某销售商品的结论，这种推断是错误的。三、原审法院对原审被告一、原审被告二不侵犯上诉人商标专有使用权和所有权的认定是错误的。

各被上诉人在二审开庭审理时答辩，均认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。

本院认为，临邛实业公司对“”图形和文字组合商标、“红盖头”文字商标所享有的商标专用权在核定注册使用范围内应当受到法律保护。本案三被告的生产、销售行为是否侵犯其商标专用权，是本案争议的实质性焦点。判断是否侵权应当依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定。一审法院按此规定，以本案查明的事实为基础所作出的综合评析，论据合法，说理充分。本院予以确认。临邛实业公司公司的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。其判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案案件受理费8800元，由四川临邛（集团）实业有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长张某己

代理审判员肖艳

代理审判员黑小兵

二○一一年十一月二十三日

书记员余力