上诉人(一审被告）：广西筋竹至岑溪高速公路NO5合同段项目经理部。

被上诉人（一审原告）：余某，男，X年X月X日出生。

一审被告：邓某某，男，X年X月X日出生。

一审被告：中交一公局海威工程建设有限公司。

一审被告：广西岑罗高速公路有限责任公司。

上诉人广西筋竹至岑溪高速公路NO5合同段项目经理部因与被上诉人余某、一审被告邓某某、中交一公局海威工程建设有限公司、广西岑罗高速公路有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服岑溪市人民法院（2011）岑民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年11月10日受理后，依法组成合议庭，于2011年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人广西筋竹至岑溪高速公路NO5合同段项目经理部（以下简称岑罗第某项目部）的委托代理人吴洪全、被上诉人余某及其委托代理人黄桂炎、一审被告邓某某的委托代理人雷彦荣及傅国伟到庭参加诉讼。一审被告中交一公局海威工程建设有限公司（以下简称海威工程公司）、广西岑罗高速公路有限责任公司（以下简称岑罗公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：被告海威工程公司经投标于2007年11月23日，成为广西筋竹至岑溪高速公路土建工程施工NO.5合同段的中标单位，成为该路段施工的承包人。中标后被告海威工程公司成立了广西筋竹至岑溪高速公路NO.5合同段项目经理部(又称“广西岑罗高速公路第某合同段项目经理部”)，并于2007年12月6日委任李清芾为项目部经理。被告岑罗第某项目部于2008年4月23日经与被告邓某某协商将其承包的一部分工程，即该高速公路K27+550-PK32+614、QK32+628（高坡冲隧道出口处）段路基土石方及此范围内的防护、排某、软基处理、涵洞、通道、隧道等除了桥梁外的一切工程分包给邓某某施工。双方并订立施工承包合同。2008年7月，被告邓某某又把二工区水泥搅拌桩工程分包给原告余某施工。工程施工结束后至2009年5月11日结算，并订立还款计划，确认被告邓某某共欠原告的工程款（略）元。被告岑罗第某项目部的诉讼代表人李清芾在还款计划上签字为：项目部与邓某某工程款结账后项目部酌情支付。后于2010年2月9日，被告岑罗第某项目部代被告邓某某支付x元工程款给原告。至此，被告邓某某尚欠原告的工程款为x元。筋竹至岑溪高速公路经相关部门验收已合格通车。另查明，被告岑罗第某项目部是被告海威工程公司为承包管理广西筋竹至岑溪高速公路第某合同段而成立的临时机构，无独立的法人资格。被告邓某某和原告余某都是不具有建设高速公路路基土石方施工资质的自然人。被告岑罗第某项目部对被告邓某某承包的工程造价尚未进行结算。

一审法院审理认为：被告岑罗第某项目部将其承包的工程分包给不具有经营建筑主体资格的个人施工队，违反了《建筑法》的强制性规定，因而被告岑罗第某项目部与被告邓某某签订的施工承包合同属于无效合同。被告邓某某将其承包的部分工程再次分包给原告余某施工，虽然双方没有签订正式的书面合同，但形成事实上的分包关系，故该分包行为亦是无效行为。虽然合同无效，但原告施工的工程亦经相关部门验收为合格工程。至于对原告施工部分的工程款结算问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某规定，原告的工程款可以参照合同的约定进行结算。2009年5月11日当时，被告邓某某欠原告的工程款（略）元之事实，有原告提供的还款计划证实，予以确认。2010年2月9日，被告岑罗第某项目部代被告邓某某支付x元工程款给原告之事实，有原告提供的收据证实，原告在庭审中亦承认其收到了这x元工程款，因此，予以确认。据上所述，被告邓某某尚欠原告的工程款为x元。被告邓某某应把尚欠的工程款支付给原告。至于，原告提出后来被告岑罗第某项目部又把这x元工程款扣返了之主张，由于原告未提供相关证据证实，理据不充分，不予支持。被告岑罗第某项目部在还款计划上签加项目部与邓某某工程款结账后项目部酌情支付的意见，虽然不是担保，但亦是一种约定。事实上被告岑罗第某项目部亦代被告邓某某支付x元工程款给原告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而且本案被告岑罗第某项目部与被告邓某某的工程款是否结算清楚亦未明确。因此，被告岑罗第某项目部对被告邓某某尚欠原告的工程款x元应承担连带清偿责任。但因被告岑罗第某项目部不是独立的法人，对其承担的连带清偿责任，其设立单位被告海威工程公司亦应承担连带清偿责任。据此，被告岑罗第某项目部提出其不应承担连带清偿责任之主张，理据不充分，不予支持。至于原告主张该欠款还要被告岑罗公司承担连带清偿责任，理据不充分，应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第某十二条第某款第（五）项、第某十八条、第某百七十二条第某款、第某百七十九条第某款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某条第某款第（一）项、第某、第某十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第某十四条第某款、第某百三十条之规定，判决：一、被告邓某某应支付尚欠工程款人民币x元给原告余某；二、被告广西筋竹至岑溪高速公路NO.5合同段项目经理部和被告中交一公局海威工程建设有限公司对被告邓某某应支付尚欠工程款人民币x元给原告余某之债务共同负连带清偿责任；三、驳回原告余某要求被告广西岑罗高速公路有限责任公司承担连带清偿责任的诉讼请求。本案诉讼受理费x元（原告已预交5000元，缓交x元），由原告余某负担8000元，由被告邓某某负担9130元。

上诉人岑罗第某项目部不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实错误，事实上上诉人与一审被告邓某某的建设工程已经结算清楚。二、一审法院适用法律错误。根据法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审法院在不能证明上诉人拖欠邓某某工程款的情况下，判决上诉人承担连带清偿责任违反了上述法律规定。三、被上诉人余某与一审被告邓某某的债权债务关系十分明确，与上诉人无关。上诉人在欠条上签署酌情支付只是说明在上诉人欠邓某某工程款范围内支付，一审法院判决上诉人承担连带清偿责任是不当的。综上，请求二审法院撤销原判。

被上诉人余某辩称：因上诉人当时支付了60万元工程款后，又在被上诉人余某的隧道工程款中扣除了60万元，所以一审被告邓某某实欠137万元，二审法院应判令一审被告邓某某偿还137万元，由上诉人及海威工程公司对上述工程款承担连带清偿责任。

一审被告邓某某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。

一审被告海威工程公司、岑罗公司未向法庭提交答辩意见。

二审期间，上诉人岑罗第某项目部向法庭提交四份新证据：证据一，《工程施工计量结算报告》复印件一份，用以证明上诉人与邓某某双方已经对邓某某承包的工程款结算完毕。证据二，《施工承包合同》一份，用以证明上诉人与邓某某是工程发包与承包关系。证据三，上诉人与余某的《计量结算清单》复印件三份，用以证明因2010年2月9日上诉人支付60万元工程款给余某，故上诉人与余某双方对余某承包的高坡冲隧道工程结算时，把本应是89万多元的工程款扣除了60万元后，按29万多元进行结算。证据四，岑溪市人民法院（2009）岑民初字第X号民事判决书，用以证实上诉人将工程发包给邓某某是是违法的。

经法庭质证，被上诉人余某对上诉人提交的证据一的真实性不认可，认为该报告不能作为认定结算依据；对证据二、三、四无异议。一审被告邓某某对上诉人提交的证据一认为该证据无原件，是假的；对证据二无异议本案；证据三与本案无关；证据四无证明力。

被上诉人余某向法庭提交《现场收方横断面测量记录表》复印件两份，用以证实其所做的工程经有关单位验收合格。

经法庭质证，上诉人岑罗第某项目部认为该工程是邓某某承包的，是否由余某完成不清楚。一审被告邓某某对该证据无异议。

一审被告邓某某向法庭提交《项目部终期结算单》一份，用以证实邓某某与上诉人并未对工程款结算清楚。

经法庭质证，上诉人岑罗第某项目部认为该书证是邓某某自己制作，不真实。被上诉人余某对该证据无异议。

本院认为：上诉人岑罗第某项目部提交的证据二《施工承包合同》、证据三《计量结算清单》及余某提交的《现场收方横断面测量记录表》与本案有一定关联性，可作为参考依据。其余某据均不能据此证明其主张，故不予采信。

一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明：因2010年2月9日上诉人岑罗第某项目部代邓某某支付60万元工程款给余某，故上诉人岑罗第某项目部与余某双方对余某承包的高坡冲隧道工程结算时，把本应是89万多元的工程款扣除了60万元后，按29万多元进行结算。

本院认为：上诉人岑罗第某项目部将其承包的工程分包给不具有经营建筑主体资格的个人施工队，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，故岑罗第某项目部与邓某某签订的施工承包合同属于无效合同。邓某某将其承包的部分工程再次分包给余某施工，该分包行为亦是无效行为。施工合同无效，但余某施工的工程亦经相关部门验收为合格工程，故其请求工程款参照合同的约定进行结算的主张符合法律规定，应予支持。经查明，邓某某原欠余某的工程款137万元，后岑罗第某项目部代被告邓某某支付60万元工程款，邓某某尚欠工程款为77万元，故邓某某应把尚欠的工程款支付给余某。至于上诉人岑罗第某项目部在余某承包的高坡冲隧道工程应得的89万多元结算款中扣除的60万元，是未经余某同意由上诉人单方扣除的，属另一工程施工合同关系，被上诉人余某可对该部分工程款另案主张，本院在此不作处理。上诉人岑罗第某项目部在在记载有邓某某欠余某137万元还款计划上签加酌情支付的意见，且代邓某某支付60万元的事实，应视为上诉人岑罗第某项目部以实际行动加入到余某与邓某某之间债权债务关系中，自愿与邓某某共同承担债务，而该承诺已得到各方的认可，故一审法院依诚实信用原则认定岑罗第某项目部对邓某某欠款承担连带清偿责任并无不妥，本院予以维持。上诉人岑罗第某项目部提出其不应承担连带清偿责任之主张，理据不充分，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由上诉人广西筋竹至岑溪高速公路NO5合同段项目经理部负担。

本判决为终审判决。

审判长周松贤

代理审判员莫芮

代理审判员任军

二Ο一一年十二月六日

书记员周炫希