申请再审人（一审被告、二审上诉人）：丹东市顺通爆破工程有限公司。住所地：辽宁省丹东市X村。

法定代表人：罗某甲，该公司经理。

委托代理人：初兴瀚，辽宁中天律师事务所律师。

委托代理人：李振荣，该公司法律顾问。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：丹东市通达土石方有限公司。住所地：辽宁省丹东市X村。

法定代表人：罗某乙，该公司总经理。

原审被告：丹东市市政工程管理处。住所地，丹东市X区X街X号。

法定代表人：卢某，该管理处处长。

委托代理人：马刚，辽宁赤诚律师事务所律师。

申请再审人丹东市顺通爆破工程有限公司（以下简称顺通爆破公司）与被申请人丹东市通达土石方有限公司（以下简称通达土石方公司）、原审被告丹东市市政工程管理处（以下简称市政工程处）建设某程施工合同工程款结算纠纷一案，丹东市中级人民法院于2006年8月24日作出（2006）丹民一初字第X号民事判决，顺通爆破公司不服，向本院提出上诉。本院于2006年12月25日作出（2006）辽民一终字第X号民事裁定，将本案发回丹东市中级人民法院重审。丹东市中级人民法院于2007年4月2日作出（2007）丹民一初字第X号民事判决，顺通爆破公司不服，向本院提出上诉。本院于2007年10月22日作出（2007）辽民一终字第X号民事判决。该判决发生法律效力后，顺通爆破公司向最高人民法院提出再审申请。最高人民法院于2009年11月26日作出（2008）民申字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人顺通爆破公司法定代表人罗某甲及委托代理人初兴瀚、李振荣，被申请人通达土石方公司法定代表人罗某乙，原审被告市政工程处的委托代理人马刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2006年3月14日通达土石方公司起诉至丹东市中级人民法院称，2004年7月，通达土石方公司与顺通爆破公司口头商定，由丹东市建委发包给顺通爆破公司的丹东市三号干线喷锚工程转包给通达土石方公司施工。通达土石方公司负责材料、设某、人工等费用。工程结束后，顺通爆破公司按决算总额扣除百分之十五的管理费（包括税金），其余工程款归通达土石方公司。通达土石方公司7月中旬准备施工，7月末开工，11月中旬竣工。施工期间，丹东市建设某程监理公司派员对此工程进行监督。在施工中顺通爆破公司给付通达土石方公司工程款111万元，通达土石方公司仅购买钢材、水某、柴油就花去（略）.30元，人工费30余万，尚欠工人工资5万余元，通达土石方公司购买顺通爆破公司的设某及租用顺通爆破公司的设某核款x元。丹东市建委的建设某程结算书就该工程量最终结算，总额为（略）.04元。通达土石方公司认为扣除顺通爆破公司应提留的管理费、保证金（包括税金）x.45元和已付给通达土石方公司的工程款111万元，设某款x元，顺通爆破公司还应付通达土石方公司x.60元。通达土石方公司多次找顺通爆破公司和市政工程处协商，顺通爆破公司和市政工程处均以种种理由推托，故诉至法院，请求依法判令顺通爆破公司给付通达土石方公司工程款x.60元，由顺通爆破公司承担诉讼费用。

顺通爆破公司答辩称，通达土石方公司与顺通爆破公司不存在转包法律关系，通达土石方公司诉讼主体不适格。该工程是由丹东市建委发包给市政工程处，市政工程处分包给顺通爆破公司，顺通爆破公司从未将该工程转包给通达土石方公司。通达土石方公司不具备经营建筑工程的行为能力，从其企业档案可看出，通达土石方公司从成立之日账户就已被封存。因通达土石方公司法定代表人罗某乙与顺通爆破公司法定代表人罗某甲系同胞兄弟，故顺通爆破公司聘用罗某乙负责监督管理该工程，并不是将工程转包给通达土石方公司，故通达土石方公司诉讼请求不成立，应依法驳回。

市政工程处答辩称，市政工程处于2007年7月25日与顺通爆破公司签订合同，市政工程处从未与通达土石方公司签订过合同，与通达土石方公司无任何法律关系。涉案工程竣工验收后，市政工程处已按合同约定进行工程决算，工程款已全部付清，故市政工程处已履行支付工程款的义务，不应成为本案被告。

丹东市中级人民法院（2006）丹民一初字第X号民事判决一审查明，通达土石方公司法定代表人与顺通爆破公司的法定代表人系同胞兄弟。2004年，丹东市X乡建设某员会改造三号干线道路，将该工程承包给市政工程处。市政工程处将其中的山体喷锚工程分包给顺通爆破公司，市政工程处所属的第一工程公司和第二工程公司分别于2004年7月30日、2004年7月25日与顺通爆破公司签订了施工协议书，协议约定三号干线道路的1、2、3、X号山体喷锚工程由顺通爆破公司承建，工程单价以最终审定决算单价为准，工程量以实际发生工程量为准，工程造价=工程量×工程单价，合同造价=工程造价-工程管理费，工程管理费按工程造价的6%计取。价款支付是根据工程进度和财政拨款情况按合同造价分批支付，支付中扣除合同造价的10%作为保证金。该项工程于2004年8月1日开工，整个工程购买材料、组织人员施工均由通达土石方公司法定代表人罗某乙负责，顺通爆破公司没有参与具体的施工活动。施工中罗某乙陆续从顺通爆破公司支取款项116万元，其中有20万元是市政工程处拨付，市政工程处开出支票后，罗某乙将此笔款存入了通胜挖掘工程队，该工程队2000年已解体，债权债务由罗某乙个人承担。该工程于同年10月中旬竣工，并验收合格。工程竣工后，丹东市财政局投资审核中心对涉案工程造价进行了结算，2005年12月19日，丹东金业工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程造价进行了复审，认定1、2、X号山体喷锚工程造价为x.01元，其中定额直接费514,880.18元（人工费x.71元、材料费x.06元、机械费x.4元）、临时设某费6230.05元，现场管理费8855.94元，现场经费x.99元、材料价差3494.43元，不取费项目x.41元。X号山体喷锚工程造价为（略）.03元，其中定额直接费（略）.93元（人工费x.07元、材料费x.77元、机械费x.09元）、临时设某费x.52元、现场管理费x.37元，现场经费x.89元、材料价差9066.11元，不取费项目x.11元。顺通爆破公司与市政工程处对这两份结算书均无异议，市政工程处已按结算金额向顺通爆破公司支付了工程款。

经丹东市中级人民法院调查，丹东市财政局投资审核中心负责该项工程结算人员答复，因该工程系政府项目，不包含利润，也没有缴税，除结算书中列明的临时设某费和现场管理费是取费部分外，其余均为直接费用。

该判决认为，本案争议的焦点是：通达土石方公司与顺通爆破公司之间系建设某程承包合同关系还是雇佣关系。通达土石方公司主张是工程承包合同关系，顺通爆破公司主张与罗某乙是雇佣关系，双方均没有书面合同。而承揽关系与雇佣关系的区别在于：当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设某，限定工作时间；是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；是继续性提供劳动，还是一次性提供工作成果；当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。纵观本案事实，顺通爆破公司与市政工程处的两个分公司签订工程承包合同后，并没有参与工程的具体施工活动，只是在工程竣工后，与市政工程处结算工程款。而通达土石方公司是具备承揽喷锚工程资质的施工企业，在涉案工程施工过程中，通达土石方公司以自己的技术、劳动完成工作，工程竣工后，将工程交付给顺通爆破公司。顺通爆破公司与罗某乙本人并不存在控制、支配和从属关系，也没有具体限定罗某乙工作时间，在支付劳动报酬方面不是定期给付劳动报酬而是一次性结算劳动报酬，通达土石方公司的施工活动是其独立的业务，并非顺通爆破公司经营活动的组成部分。综合上述因素，通达土石方公司与顺通爆破公司之间符合承揽关系法律特征，因建设某程是一种特殊的承揽关系，因此可以认定，通达土石方公司与顺通爆破公司是建设某程承包合同关系，并非雇佣关系，顺通爆破公司称与罗某乙系雇佣关系的辩解意见不能成立。

市政工程处将涉案工程分包给顺通爆破公司后，顺通爆破公司作为分包单位再将该工程分包给通达土石方公司，属违法分包，违反法律强制性规定，应认定无效，因该工程已验收合格，故顺通爆破公司应当支付通达土石方公司在施工中投入的直接费用，如有非法所得，应当予以收缴。关于顺通爆破公司已向通达土石方公司拨付的工程款数额问题，通达土石方公司起诉时主张是111万元，其中2005年2月2日至2月5日拨付25万元，对此数额顺通爆破公司无异议，故应当予以确定。庭后顺通爆破公司提供罗某乙的儿子罗某成出具的收条，证实罗某成于2005年2月2日至2月5日从顺通爆破公司支取款项是29万元，比通达土石方公司主张的同期拨付的工程款多出4万元，另在2004年11月7日支取了1万元，罗某乙对此收条并无异议，故应当认定顺通爆破公司向通达土石方公司拨付的工程款总额应为116万元。关于通达土石方公司支出的直接费用问题，顺通爆破公司对丹东金业工程造价咨询事务所有限公司出具的两份结算书均认可，这两份结算书结算的涉案工程款总额为（略）.04元，扣除临时设某费和现场管理费合计6361.88元，施工中发生的直接费用部分应为（略）.16元，顺通公司应按此数额支付通达土石方公司工程款。但通达土石方公司只主张工程欠款x.6元，这是通达土石方公司对自己权利的处分，应当予以支持。

至于通达土石方公司请求市政工程处承担连带责任一节，因市政工程处已与顺通公司结清了工程款，故市政工程处不应再承担给付工程款的义务。故判决：1、顺通爆破公司于判决生效后十五日内给付通达土石方公司工程款x.6元；2、驳回通达土石方公司的其他诉讼请求。

丹东市中级人民法院（2007）丹民一初字第X号判决查明，通达土石方公司法定代表人罗某乙与顺通公司的法定代表人罗某甲系同胞兄弟。2004年，丹东市X乡建设某员会改造三号干线道路，将该工程承包给市政工程处。市政工程处将其中的山体喷锚工程分包给顺通爆破公司，市政工程处所属的第一工程公司和第二工程公司分别于2004年7月30日、2004年7月25日与顺通爆破公司签订了协议，协议约定三号干线道路的1、2、3、X号山体喷锚工程由顺通爆破公司承建，工程单价以最终审定决算为准。工程管理费按工程造价的6%计取，价款支付是根据工程进度和财政拨款情况按合同造价分批支付，支付中扣除合同造价的10%作为保证金。该项工程于2004年8月1日开工，整个工程购买材料、组织人员施工均由通达土石方公司法定代表人罗某乙负责，顺通爆破公司没有参与具体的施工活动。施工中通达土石方公司法定代表人罗某乙陆续从顺通爆破公司支取款项109万元，其中有20万元是市政工程处拨付，市政工程处开出支票后，罗某乙将此笔款存入了通胜挖掘工程队，该工程队2000年已解体，债权债务由罗某乙个人承担。该工程于同年10月中旬竣工，并验收合格。工程竣工后，丹东市财政局投资审核中心对涉案工程造价进行了结算。2005年12月19日丹东金业工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程造价进行了复审，认定1、2、X号山体喷锚工程造价为x.01元，其中临时设某费6230.05元、现场管理费8855.94元。X号山体喷锚工程造价为（略）.03元，其中临时设某费x.11元、现场管理费x.37元。市政工程处已按结算金额向顺通爆破公司支付了工程款。

庭后，通达土石方公司的法定代表人罗某乙承认，经双方对账，顺通爆破公司已支付工程款109万元，加上其本人及儿子向顺通爆破公司借款，顺通爆破公司已支付通达土石方公司146.84万元。现只请求顺通公司支付尚欠工程款中的92.7万元，其余部分予以放弃，不要求市政工程处承担连带责任。

该判决认为，本案争议的焦点是：通达土石方公司与顺通爆破公司之间系建设某程承包合同关系还是雇佣关系。承揽关系与雇佣关系的区别在于：当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；是否有一方制定工作场所、提供劳动工具或设某，限定工作时间；是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；是继续性提供功劳务，还是一次性提供工作成果；当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。本案中，顺通爆破公司虽然与市政工程处两个分公司签订了工程承包合同后，但其并没有参与工程的具体施工活动，只是在工程竣工后，与市政工程处结算工程款。而通达土石方公司是具备承揽喷锚工程资质的施工企业，在涉案工程施工过程中，通达土石方公司以自己的技术、劳力完成工作，工程竣工后，将工程交付给顺通爆破公司。顺通爆破公司与通达土石方公司的法定代表人罗某乙之间，并不存在控制、支配和从属关系，也没有具体限定罗某乙工作时间，在支付劳动报酬方面不是定期给付劳动报酬而是一次性结算劳动报酬，通达土石方公司的施工活动是其独立的业务，并非顺通爆破公司经营活动的组成部分。综合上述因素，通达土石方公司与顺通爆破公司之间符合承揽关系特征。因建设某程是一种特殊的承揽关系，因此，可以认定通达土石方公司与顺通爆破公司是建设某程承包合同关系。顺通爆破公司称与通达土石方公司法定代表人罗某乙系雇用关系的辩解不成立。市政工程处将涉案工程分包给顺通爆破公司后，顺通爆破公司作为分包单位再将该工程分包给通达土石方公司，属违法分包，违反法律强制性规定，应认定无效，因该工程已验收合格，故顺通爆破公司应当支付通达土石方公司在施工中投入的直接费用。涉案工程款总额（略）.04元，扣除临时设某费和现场管理费合计6361.88元，施工中发生的直接费用应为（略）.16元，扣除顺通爆破公司已支付给通达土石方公司的146.84万元，尚欠（略）.16元，但通达土石方公司只请求顺通爆破公司支付92.7万元，应予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十二条第三款、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设某程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条第二款之规定，判决：顺通爆破公司于判决生效后10天内给付通达土石方公司工程款x元。案件受理费x元，由顺通爆破公司承担。

顺通爆破公司向本院提出上诉称，（1）一审判决采用通达土石方公司提供的不真实的证据。原审认定该项工程购买材料、组织人员均由罗某乙负责，顺通爆破公司没有参与具体的施工活动与事实不符。从开工前施工设某的准备，以及施工材料购买的资金及具体施工的总体组织，均是由罗某甲组织实施完成的。原判认定罗某乙陆续从顺通爆破公司支取款项116万余元，其中有20万元是市政工程处拨付，市政工程处开出支票后罗某乙将此款存入通胜挖掘工程队，与事实不符。该笔款是2004年8月25日罗某甲在市政工程处借工程款20万元，借款后，将该支票交给罗某乙之子罗某成，用于喷锚工程购材料。（2）原审对开工报告、竣工报告一节没有查清。（3）一审认定双方是承揽关系与事实不符。（4）一审根据二名工人虚假证实认定顺通爆破公司将喷锚工程转包给通达土石方公司是错误的。（5）丹东市建设某程监理公司驻三号干线改造工程监理董福江、辛国玉均证明通达土石方公司负责喷锚施工，但不知道喷锚工程是罗某甲还是罗某乙，监理巴庆启证明喷锚工程四号现场由罗某甲一直在现场指挥罗某乙领人干活。（6）罗某乙提供的购买材料单据与事实不符。仅柴油一项就虚报20余万元，有此引起顺通爆破公司的不满，导致约定无法履行，这也证明该工程是雇用关系。如果是转包的，通达土石方公司根本就不用虚报。（7）罗某乙以通达土石方公司向法院提起诉讼是错误的。顺通爆破公司与通达土石方公司之间没有签订任何书协议，只是兄弟之间的口头协定，是个人之间的行为，并非两个法人之间的行为。综上，请求撤销一审判决，依法改判，驳回通达土石方公司的诉讼请求。

通达土石方公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。理由是：1、顺通爆破公司不具有喷锚工程的资质能力，而通达土石方公司具有这方面的施工能力，所以顺通爆破公司将工程转包给通达土石方公司。2、在整个工程施工中，通达土石方公司的法定代表人罗某乙一直都是领导者。3、不存在材料费弄虚作假的问题，因为该工程已于2004年11月中旬保质保量交付使用，而且工程是整个转包，盈亏都由通达土石方公司承担。4、顺通爆破公司一直提及其法定代表人罗某甲在现场指挥，没有证据。相反有充分的证据证明施工是由罗某乙负责领人干的。

市政工程处没提交答辩意见。

本院（2007）辽民一终字第X号民事判决二审查明，原审认定事实属实。

另查明，顺通爆破公司从发包方市政工程处领到的工程款扣除6%的管理费及税款，实际收到总款额243万元。另现场临时设某费和现场管理费一审认定为6361.88元计算有误，与其认定的事实不符，实际为x.47元。工程现场有顺通爆破公司的空压机和手脚架。

该判决认为，顺通爆破公司从市政工程处承包了本案争议的工程，后交由通达土石方公司施工，通达土石方公司完成了该工程的施工任务并交付使用。根据本案现有证据可以认定通达土石方公司是实际施工者。至于顺通爆破公司与通达土石方公司是雇佣关系还是转包关系问题，因双方没有书面协议无法认定。根据通达土石方公司实际施工的情况，通达土石方公司享有主张工程款的权利。根据本案查明的事实，该工程的工程款顺通爆破公司实际收到243万元，可以认定顺通爆破公司已给付通达土石方公司147万元，另外扣除临时设某费和现场管理费x.47元，尚欠x.53元工程款。该工程款顺通爆破公司应当给付通达土石方公司。至于通达土石方公司使用顺通爆破公司的空压机和脚手架的费用，因空压机和脚手架的数量及工时双方达不成一致意见，双方均不能提供充分的证据证明自己的主张，故该节事实无法查清，本案不予处理，如果将来证据充分，可另案告诉。鉴于顺通爆破公司从市政工程处承包了本案争议的工程，后交由通达土石方公司施工，通达土石方公司完成了该工程的施工任务并交付使用的实际情况，通达土石方公司应该给予顺通爆破公司一定的补偿，具体数额应以工程总造价（略）.04元的6%为宜，计x.58元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决：变更丹东市中级人民法院（2007）丹民一初字第X号民事判决为：顺通爆破公司于本判决生效后十日内给付通达土石方公司工程款x.95元。上述具体给付内容的判决如果顺通爆破公司未按指定的期间履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条执行。一审案件受理费x元、二审案件受理费x元共计x元由顺通爆破公司负担x元，通达土石方公司负担7104元。

顺通爆破公司申请再审理由：顺通爆破公司承包了喷锚工程后，为了提携没有工程干的兄弟一把，顺通爆破公司雇用罗某乙及该公司的部分人员到工地施工。也就是说，罗某乙是给顺通爆破公司打工的。负责人是顺通爆破公司指派的，并安排本公司工人12人到工地施工。因工程而产生的所有事宜均由顺通爆破公司与市政工程处交涉。施工中顺通爆破公司的机械设某占总设某的五分之四，如：脚手架1500多根、空压机2台、风某、凿岩机、滑车、空腿等工具。施工中由于市政工程处没有及时给付工程款，由顺通爆破公司垫付或借款支付人工费及购买材料款，共计200多万元；工程发票是顺通爆破公司向市政工程处出具的，工程款是工程竣工一年后，顺通爆破公司与市政工程处结算的。罗某乙还向法庭提供虚假证据，其提供的开、竣工报告，购油的收据，购钢材的收据，购水某的收据等都是虚假的。原判只给顺通爆破公司6%的人工费，根本不够顺通爆破公司支出费用，顺通爆破公司额外还要再赔钱。请求依法驳回通达土石方公司的诉讼请求。

通达土石方公司的答辩意见：1、顺通爆破公司不是因为通达土石方公司没有活干拉兄弟一把，当时顺通爆破公司法人罗某甲被抓，他根本没有精力也从来没干过喷锚工程；2、顺通爆破公司派12人到工地施工不是事实。喷锚工程都是由通达土石方公司的法定代表人罗某乙在现场指挥，有监理和工人做证；3、顺通爆破公司说工地有五分之四的工具是他们的，是无中生有。工地一切进出的材料如钢筋、水某、沙子、铁线、架杆子等一切材料都由该公司工地保管员给打收条；4、顺通爆破公司称已付款200多万元不是事实。

市政工程处答辩意见：市政工程处将喷锚工程分包给顺通爆破公司，工程开工后，市政工程处按照要求检查施工质量，按照最后确认的总价款予以支付，在原审当中，通达土石方公司已经当庭表示不再要求市政工程处承担连带责任。市政工程处作为国有企业，再把喷锚工程分包，是按规定办事，不应承担责任。

本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院再审认为，关于喷锚工程的实际施工人，通达土石方公司有多名证人证实系罗某乙组织人员施工。顺通爆破公司在庭审中自认没有工人参与过喷锚工程，但投入了设某。虽然再审中证人姜同福和张军证实顺通爆破公司实际施工了喷锚工程，但姜同福的证言系再审中提出，其可信程度较低；张军的证言与其在原审中的证言矛盾，二人的证言不能证明顺通爆破公司实际施工了喷锚工程。故原审认定系通达土石方公司实际施工了喷锚工程证据充分，应当予以确认。另外，现有证据也不足以证实喷锚工程是顺通爆破公司转包给通达土石方公司或顺通爆破公司雇用了罗某乙。因罗某乙带领工人实际施工了喷锚工程，故罗某乙以自己或通达土石方公司的名义主张权利均不影响其实际施工人的地位。关于顺通爆破公司的实际付款额，丹东市中级人民法院重审和本院二审中均对双方账目进行过核对，能够确认通达土石方公司从顺通爆破公司取走工程款合计146.84万元。在再审中，双方当事人对支付工程款数额没有举出新证据，该数额没有变化。顺通爆破公司没有参与施工，只是提供了一些设某，应收取设某使用费。对此原审已经予以认定和扣减，并且告知可以对新发现的使用费另诉解决，同时还给予顺通爆破公司一定补偿。原判判令顺通爆破公司将从市政工程处收取的喷锚施工费在扣除上列费用后给付通达土石方公司，既有事实依据，也有法律依据。本次再审事实没有变化。原判认定事实清楚，适用法律正确，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项、一百八十六条一款之规定，判决如下：

维持本院（2007）辽民一终字第X号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长王晓萍

审判员李宝云

审判员杜刚

二O一一年五月十八日

书记员 闼バs