原公诉机关河南省郑州市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某丙，女，X年X月X日出生。2010年6月10日因涉嫌犯非法经营罪被郑州市公安局管城分局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于郑州市第一看守所。
辩护人张某丁，河南文中律师事务所律师。
河南省郑州市X区人民法院审理郑州市X区人民检察院指控原审被告人赵某丙犯非法经营罪一案，于二○一一年五月三日作出（2011）管刑初字第X号刑事判决。原审被告人赵某丙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，自2009年7月份，被告人赵某丙为非法获利，用其妹赵某X的身份证分别在工商银行、农业银行以郑州（东）建材大世界通源吊顶材料商行（以下简称通源商行）的名义，各申请了一台POS机；用其母亲杨某妮的身份证分别在工商银行、农业银行以郑州市X区鑫亿汽配商行（以下简称鑫亿商行）的名义各申请了一台POS机。2009年12月至2010年7月，赵某丙在明知毕小涛（已起诉）等人租用POS机用于信用卡非法套现的情况下，仍以一定比例的租金将上述POS机出租给毕小涛等人用于信用卡非法套现活动。其中，毕小涛将一台POS机又租给王某、暴玉彩（均已判决）从事信用卡非法套现业务。经河南省华必信经纬会计师事务所有限公司出具的司法会计鉴定书显示，2009年12月16日至2010年5月21日间，被告人赵某丙利用POS机为他人套现后通过郑州（东）建材大世界通源吊顶材料商行农行16-（略）账号汇给毕小涛、王某等人共计（略）.2元。2009年12月16日至2010年4月13日间，被告人赵某丙利用POS机为他人套现后通过郑州市X区鑫亿汽配商行农行16-（略）账号汇给陈孟燕、尚某等人共计（略）.35元。2010年1月16日至2010年7月3日，被告人赵某丙利用POS机为他人套现后通过郑州市X区鑫亿汽配商行工商银行（略）账号汇给毕小涛、蔡某某等人共计（略）.82元。2010年3月10日至2010年7月1日，被告人赵某丙利用POS机为他人套现后通过郑州（东）建材大世界通源吊顶材料商行工商银行（略）账号汇给杨某贤、杨某某等人共计（略）元。
上述事实，有同案犯毕小涛、王某、暴玉彩的供述，证人丁XX、许XX、赵某X、赵某X、吴X等人的证言，工商银行河南省分行和农业银行河南省分行出具的申请及领取POS机的相关材料，侦查机关在赵某丙住处查获大量工商营业执照、税务登记证、银行卡、POS机租赁协议、POS机刷卡商户存根的提取笔录和扣押物品清单，河南华必信经纬会计师事务所有限公司出具司法会计鉴定书，到案经过、王某等的刑事判决书和被告人赵某丙的供述等证据证实。
根据上述事实和证据，郑州市X区人民法院认为被告人赵某丙的行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重。依法以非法经营罪判处被告人赵某丙有期徒刑八年，并处罚金人民币x元。
上诉人赵某丙上诉称：（1）其明知毕小涛利用POS机非法套现，而将其在农业银行以通源商行的名义申请的POS机出租给毕小涛，故对该POS机对公帐户汇给毕小涛的（略）.2元和汇给王某的x元（共计（略）.2元）认定为其犯罪数额没有意见,对原判认定的其余数额非其所为，不予认可；（2）其仅是将一台POS机出租给毕小涛，为毕小涛实施非法套现行为提供了帮助，应系从犯。故原判量刑重。
其辩护人辩护称：（1）原判认定赵某丙的犯罪数额错误。因赵某丙仅将通源商行在农行办理的POS机出租给了毕小涛，其他三台仅有证据证明赵某丙参与办理了POS机，但无出租协议，亦无承租人和刷卡人的证据，不能证明该三台机器均用于非法套现。且司法会计鉴定书证明，赵某丙归案后，涉案POS机仍有交易发生，不能排除上述POS机与赵某丙无关的可能性；（2）赵某丙仅是将POS机出租或者转让给他人，以赚取租金，并未直接非法套现，应系从犯。（3）赵某丙归案后主动揭发毕小涛租赁POS机非法套现的犯罪事实，应属立功。综上，原判认定事实错误，对赵某丙量刑重。
经二审审理，查明的事实和证据均与一审相同，证据经一审法院当庭举证、质证，经本院核实无误，予以确认。
本院认为，上诉人赵某丙违反国家规定，使用银行POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。
关于赵某丙上诉及其辩护人辩护均称原判认定赵某丙的犯罪数额错误的上诉理由和辩护意见，经查，涉案POS机所属银行出具的《特约商户协议书》、《培训检查登记表》、《POS机安装单》等书证和证人赵某X、赵某X、许XX的证言等证据，证实了赵某丙假借他人名义申请了涉案的四台POS机的事实。赵某丙除掌控该四台POS机外，还开办有自己的商行并也申请了POS机，足以应对其正常业务。但赵某丙被抓获时，侦查机关在其住处同时查获了大量的工商营业执照、税务登记证、印章和大量涉案四台POS机的刷卡商户存根。毕小涛的供述证实，为非法套现，其从赵某丙处先后租用过三台POS机，该事实亦有司法会计鉴定书印证。鉴定书并确认，在短时期内，涉案的四台POS机交易频繁，交易数额达数千万之巨。故现有证据足以证明赵某丙明知他人用POS机非法套现，仍将涉案的四台POS机予以出租，该四台POS机的交易数额均应认定为其犯罪数额。证据证明，赵某丙出租POS机时，一并将电子支付密码器交给承租人，所以在赵某丙归案后，依然存在涉案POS机的帐户有交易显示，不影响对其行为性质的认定。综上，该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。
关于赵某丙上诉及其辩护人辩护均称赵某丙应系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，赵某丙明知他人利用POS机非法套现，仍提供POS机，致涉案POS机在短时期内交易金额达数千万之巨，扰乱了金融秩序，在共同犯罪中其亦起主要作用，应系主犯。该上诉理由和辩护意见均不能成立，不予支持。
关于辩护人辩护称赵某丙归案后主动揭发毕小涛租赁POS机非法套现的犯罪事实，应属立功的辩护意见，经查，该行为属于如实供述自己的罪行，并非揭发他人犯罪，依法不构成立功。该辩护意见不能成立，不予支持。
原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长耿磊
审判员张兴成
代理审判员董正方
二○一一年十二月六日
书记员冻净
