上诉人（原审被告）郑州市市场发展局中原市场管理处，住所地：河南省郑州市X区X路X号。

法定代表人李某，该管理处主任。

委托代理人张伯承，河南大豫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）常某。

委托代理人赵某强，河南华融律师事务所律师。

上诉人郑州市市场发展局中原市场管理处（以下简称发展局管理处）与被上诉人常某委托代建合同纠纷一案，不服河南省郑州市X区人民法院（2011）中民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。发展局管理处的委托代理人张伯承、常某的委托代理人赵某强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2007年10月30日，郑州市市场发展局中原市场中心（甲方）与常某(乙方)签订《商铺联建协议书》一份，该协议主要约定，甲方提供场地，乙方出资，双方合作建设位于郑上路X路之间，西四环路路东的郑州西四环建材市场。乙方已定的商铺为B区X排X号，其协议约定，建筑面积为56平方米，单价1785.72元／平方米，乙方应交纳投资款计人民币10万元。乙方委托甲方组织具有国家行业部门确认建筑资质的施工单位，进行施工建设。商铺建成且乙方付清该商铺所有投资后，乙方仅在此协议约定期限内对该商铺享有使用权，自主经营，自负盈亏，照章纳税，独立承担民事责任。合作期限：自本协议签订之日起至2037年12月31日止。投资方式：乙方一次性投入，总投资款为10万元。交付期限：甲方向乙方交付商铺的期限为2007年12月31日，每逾期一天，甲方按日向乙方支付违约金，每日违约金为已投入的投资款的万分之五。如因遭遇不可抗拒因素和政府行为导致交付延期，不视为甲方违约，但应在20内以书面形式通知乙方或在河南省省级报刊进行公告。合同签订后，常某于2007年12月11日向郑州市市场发展局中原市场中心交投资款10万元。郑州市市场发展局中原市场中心收到常某该投资款后至今未履行交付商铺义务，为此，常某向原审法院提起诉讼。

原审法院又查明，2009年1月9日，郑州市市场发展局中原市场中心更名为郑州市市场发展局中原市场管理处。

原审诉讼中，常某撤回对发展局管理处的起诉，原审法院予以准许。

原审法院认为，发展局管理处、常某签订的《商铺联建协议书》，双方意思表示真实，内容不违反有关法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。发展局管理处收到常某投资款后，其未按合同约定的期限向常某交付商铺的行为构成违约，应承担相应的违约责任。发展局管理处辩称，因市场建设所必须的土地使用工程建设规划许可等政府批文未办理下来，此为政府行为或不可抗拒因素，导致市场不能建成，不视为发展局管理处违约，常某的诉求不能成立。本案中，常某的义务是向发展局管理处交纳投资款，发展局管理处的义务是向常某交付商铺，因此，有关市场建设手续的报批，不属常某应尽的义务。且发展局管理处未举证证明，其未依约向常某交付商铺是由于合同约定的不可抗拒因素和政府行为所导致，故对其辩称不承担违约责任的意见，原审法院不予支持；关于发展局管理处主张合同约定违约令标准过高请求予以调整的问题，原审法院认为，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，常某按上述合同约定已投资款的日万分之五计算违约金标准，其主张的违约金数额，不超过造成损失的百分之三十。发展局管理处请求调整违约金标准的辩称意见，原审法院不予支持。常某要求发展局管理处按合同约定向其支付违约金x元的诉讼请求，原审法院予以支持。综上，依照《中华共和国合同法》第一百零七条之规定，原审法院判决，郑州市市场发展局中原市场管理处自原判决生效之日起十日内向常某支付违约金x元。

发展局管理处不服原审判决，上诉称，1、常某的投资款只有5万元。2、常某交款迟延，先期违约。3、常某明知市场未获审批，仍签联建协议，为无效民事行为。4、原判认定《商铺联建协议书》与本案不具有关联错误。5、合作经营合同中，常某不承担经营风险，与法不符。请求：一、撤销原判，驳回常某的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由常某承担。

常某答辩称，一审认定事实清楚。常某作为投资人，已按合同交付了投资款，发展局管理处违约。一审正确，应维持原判。

本院查明的事实与原审法院查明的事实基本相同。

本院认为，双方合同合法有效。常某虽交款迟延，发展局管理处已经接受，履行中并未提出异议。市场未经审批，责任在发展局管理处。发展局管理处未依约交付商铺，应按照合同约定承担违约责任。原审判令发展局管理处支付违约金，并无不妥。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1356元，由郑州市市场发展局中原市场管理处负担。

本判决为终审判决。

审判长李某

审判员程文

审判员董小斐

二○一一年十二月十三日

书记员朱丹丹