上诉人（原审被告）汪某，男。

委托代理人鲁某，男。

委托代理人严某，男。

被上诉人（原审原告）王某乙，男。

委托代理人王某乙Ⅰ，男。

上诉人汪某因与被上诉人王某乙承揽合同纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2011）潜民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月30日受理后，依法组成合议庭，于2011年9月29日公开开庭进行了审理。上诉人汪某及其委托代理人鲁某、严某，被上诉人王某乙及其委托代理人王某乙Ⅰ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2010年4月21日，王某乙与汪某签订《住房修建合同》一份，约定王某乙以包工不包料的形式承建汪某二间二层楼房一栋。王某乙按合同约定将一、二层建筑完工后，汪某又与王某乙口头协商，要求加一层再封顶，加层之后按实际支出给付工程款。双方达成一致意见后，王某乙按口头约定为汪某加做了第三层。第三层墙体完工后，汪某给付王某乙工程预付款3000元，承诺剩余工程款待房屋封顶后再付。在房屋封顶，主体工程已完工，屋顶盖瓦只剩6公分时，王某乙再次要求汪某给付工程款，汪某以房屋只能算二层为由拒绝给付，王某乙因无法支付工人工资而停工。后王某乙多次与汪某协商，汪某未给付剩余工程款，并扣留了王某乙的模板和顶撑一套（模板总长150米，顶撑15根）至今未还。

另查明：汪某共给付王某乙工程款x元，其中基础完工后给付4000元，一层盖板后给付5000元，二层盖板后给付5000元，三层盖板后给付3000元，剩余工程款至今未付。

还查明：王某乙为汪某建筑完工的三层楼房的层高分别为：一层高3.5米左右（按民间惯例一层层高一般高于3米），二、三层层高分别为3米左右。

原审认为：王某乙与汪某之间签订的《住房修建合同》和口头约定加做第三层的协议实为承揽合同，均系双方真实意思的表示，符合有关法律规定，合法有效，双方均应按照约定履行各自义务。汪某未能按期向王某乙支付工程款，导致王某乙停工，汪某应对此承担责任。关于双方争议加做的第三层是加高还是加层的问题，因王某乙加做的第三层高度已达到民间房屋建筑通常的层高标准，应属于加层，加做第三层的工程款应比照一、二层的工程款每层5000元进行结算，据此汪某应给付王某乙剩余工程款2000元。王某乙要求汪某给付屋面完工的工程款3000元，虽然屋面工程主体部分已经完成，但屋顶盖瓦尚未完工，依通常标准，确定王某乙已完成屋面工程的80%，即2400元。关于王某乙要求汪某支付粉刷屋顶和天沟的工程款710元，因该项工程应包含在屋面完工的工程范围内，不予支持。此外，汪某扣留王某乙的模板和顶撑一套，应予返还。汪某要求王某乙赔偿为建房多支付的工程款、房屋质量赔偿款及王某乙违约造成的损失，因其未提起反诉，不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：1、汪某给付王某乙工程款4400元（包括加做第三层未付清的工程款2000元和屋面处理工程款2400元）；2、汪某返还扣留的王某乙所有的模板和顶撑一套（模板总长度150米，顶撑15根）；三、驳回王某乙的其他诉讼请求。案件受理费50元，由汪某负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元由汪某负担。

原审宣判后，汪某不服，向本院提起上诉称:1、王某乙多做的工程只是在第二层的基础上加高，不是加层；2、王某乙加做的工程没有盖板，原审认定第三层盖板错误；3、王某乙擅自停工，应承担违约责任。请求依法改判。

王某乙辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，汪某向本院提交了以下证据：

证据一：收据八份，以证明王某乙违约导致汪某另行聘请他人建房支付工程款7550元和材料款1840元。

证据二：墙体面积明细表、相关楼房照片一组，以证明房屋是加高不是加层。

证人何仁艮出庭作证述称:王某乙在施工时，证人去现场看过，并问汪某建房工程承包方式是否为包工包料，汪某的父亲称施工使用的模板和顶撑不是王某乙的，而是汪某的。

王某乙未向本院提交新的证据。

经庭审质证，王某乙对汪某提交的证据均有异议。对证据一，认为是汪某未按约支付王某乙工程款，违约在先，王某乙停工后汪某另请他人所支出的费用，与王某乙无关；对证据二，认为不能证明王某乙多做的工程是加高，照片中也可以看出房屋是三层。对证人何仁艮的出庭证词有异议，认为王某乙施工所用的模板和顶撑是自己所有，证人证词不真实，不应采信。

本院认为，汪某提交的证据一系其聘请他人施工所支付的工程款项，与本案不具关联性，不予采信；证据二中的墙体面积明细表与本案无关，照片客观真实地反映了房屋主体的状况，但不能证明王某乙多做的工程是加高，反而从该照片中可以清楚地看出房屋是三层而不是二层加高，对该证据真实性予以采信，对证明内容不予采信；何仁艮的出庭证词，陈述内容均是自己所见所闻，客观真实，但关于模板和顶撑的情况都是从汪某的父亲口中得知，且汪某在一审庭审中已承认扣留了王某乙的模板和顶撑，故对该证据不予采信。

二审查明：原审认定事实属实。

另查明，双方签订的《住房修建合同》约定的具体付款方式为：甲方（汪某）按施工进度分次给付工程款。基础回填结束给付工程款4000元，二层盖板每一层付款5000元，屋面完工付款3000元。

本院认为：王某乙与汪某之间签订的《住房修建合同》和口头约定加做第三层的协议，均系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行各自义务。王某乙按约进行了施工，汪某未按工程进度向王某乙支付工程款，应承担本案的民事责任。王某乙要求汪某支付工程款的请求，本院予以支持。关于加做的部分是加高还是加层的问题，因王某乙加做的部分已达到民间房屋建筑通常的层高标准，故原审认定为加层并比照一、二层的工程款进行结算正确，汪某认为王某乙加做的部分是加高而不是加层的上诉理由不能成立。扣除已经支付的3000元，汪某还应支付王某乙工程款2000元。王某乙要求汪某支付屋面完工的工程款3000元，因王某乙只完成主体部分，屋顶盖瓦尚未完工，故原审法院确定按工程价款的80%即2400元结算并无不当。汪某扣留王某乙的模板和顶撑无法律依据，应予返还。汪某上诉称王某乙擅自停工，应承担违约责任，因王某乙停工时加做的第三层已经完工，但汪某未按进度支付全部工程款，王某乙此时停工并不违反合同约定和法律规定，汪某的该项上诉理由不能成立。因汪某未提起反诉，其要求王某乙赔偿各项损失的请求，不属于本案的审理范围。另从王某乙在原审中提交的证据一及汪某二审提交的现场照片均可以看出，房屋的第三层系顶层，并未盖板。原审虽认定房屋三层已盖板有误，但并未影响本案实体处理。综上，原审认定的主要事实清楚，实体处理正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费50元，由汪某负担。二审案件受理费50元，由汪某负担。

本判决为终审判决。

审判长肖淑云

审判员苏哲

代理审判员印坤

二O一一年十月二十五日

书记员刘汝梁