上诉人（原审原告）邓州市泰和房地产开发有限公司。
法定代表人徐某乙，任该公司董事长。
委托代理人徐某梅、王某丙，河南梅溪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐某丁，男，生于X年X月X日，汉族，退休干部，住（略）。
委托代理人马胜利，河南达圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王某戊，男，生于X年X月X日，汉族，邓州市第一粮油厂退休职工，住（略）（无门牌）。
委托代理人陈文建，河南三贤律师事务所律师。
上诉人邓州市泰和房地产开发有限公司（以下简称泰和公司）与上诉人徐某丁及被上诉人王某戊为确认合同无效纠纷一案，泰和公司于2010年11月4日向卧龙区人民法院提起诉讼，请求确认原被告于2009年11月8日所签的协议及2010年5月4日所签订的补充协议为无效协议。卧龙区人民法院于2011年4月15日作出（2011）宛龙民初字第X号民事判决，泰和公司、徐某丁不服，分别于2011年8月提起上诉。本院于2011年8月22日受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人泰和公司委托代理人徐某梅、王某丙，上诉人徐某丁及委托代理人马胜利，被上诉人王某戊及委托代理人陈文建到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告系股份制有限责任公司，于2009年10月12日在邓州市登记注册，股东为徐某乙、王某戊两个自然人。位于邓州市X路与东一环交叉口西北口处的约3003的土地，拟作为房地产开发的商住用地。项目名称暂定为和谐大厦。2009年11月8日，原被告经协商，签订了内部协议，该协议约定的内容为：一、本项目的责任。1、徐某乙负责该项目的外部事务。2、徐某丁负责该项目的质量、安全和协调。3、王某戊负责该项目的内部协调和原材料的供应。二、资金投入。该项目施工前每人投入100万元作为项目的施工前准备工作。该款在预售房收入一个月内优先返还。三、净利润分配。徐某乙33％；徐某丁33％；王某戊33％。四、关于利润的支取办法。在预售房款额达到收入的30％时，每人可支取利润200万元，收入达到50％时，再支取100万元，收入达到80%时，再支取200万元。剩余利润在工程结束后再做分配。五、本协议作为邓州市和谐大厦项目的分配方案，由各股东签字后作为分配方案的法律依据……。六、……。七……。该协议签订前，涉及到和谐大厦开发项目的前期运作，被告徐某丁已投入资金72.6万元，原告公司于2009年8月30日给被告王某戊出具了收到现金（略）元的收据。2009年8月，该项目举行了工程奠基仪式并进行开工建设。在该项目的施工过程中，原被告于2010年5月6日又进行了补充协商，其文稿的主要内容为：一、确立2009年11月8日所签订各股东的分配方案的有效性。二、各股东以资或物作为始初入股的100万元(以财务记账凭证为据)，只能享受利润的分配，不能再以借资方式享受利息待遇。各股东必须于二0一0年五月七日前持公司原收据(借据)到公司财务重新办理入股登记手续，过期视为自动放弃股东权利。三、各股东在享受利益分成的同时，有义务共同承担各自三分之一的风险。四、……。五……。六……。七、若各股东无异议签字有效。……。在该补充协议的文稿上，原告公司的徐某乙及被告王某戊均签字同意。被告徐某丁对该补充的第二条中“只能享受利润的分配，不能再以借资方式受利息待遇(股息不能共享)，各股东必须于二零一零年五月七日前……重新办理入股登记手续，过期视为自动放弃股东权利”的内容划注了横线并同时注明“对左方栏横线文字歪曲事实抗议!徐某丁于2010年5月6日下午四点半。”
另查明，在内部协议签订后至补充协议签订前，被告徐某丁又投入资金23万元，均系收条或收款收据，其前期投入的72.6万元，由徐某乙、王某戊等于2009年11月1日给徐某丁出具的手续，其内容为“12张借条共计67.6万元整，1张借条计5万元整，总计72．6万元整。应补43.6万元。”本案于2011年4月10日开庭后，原告公司又向法庭提供了一份被告王某戊于2009年9月30日向其出具的领条，主要内容为“今领到退回入股金壹佰壹拾陆万贰仟壹佰玖拾元整，”用于证明王某戊没有出资，而王某戊也在质证时，提供了一份财务移交手续表，用于证明该房地产开发项目在2010年5月14日前的资金来源及支出情况。和谐大厦的开发建设项目主体工程已经封顶，商品房的预售也正在进行并已基本售完。
原审法院认为，原告系徐某乙与王某戊作为股东成立的股份制公司，在公司开发邓州市和谐大厦项目时，二股东与徐某丁签订协议，徐某丁成为该项目的合资合作人之一。因此三方于2009年11月8日所签订的内部协议，是在双方对开发和谐大厦商住楼项目的施工建设中，各自所负责的事务及投资的数额、净利润的分配办法及分配时间等问题，经过协商后而达成的一致意见，系双方的真实意思表示且在该合同签订之前，原被告对该项目的前期运作分别有资金的投入及物力等方面的投入，已经为该项目的开工建设奠定了基础，虽然对资金投入的返还时间及利润的分配支取办法的约定过于侧重自己的利益有不当之处，但在项目的施工建设过程中，双方并未收回投资及分配利润且该项目的主体工程已经封顶并进行了销售的客观情况，也必须予以考虑。因此，对原被告双方所签订的内部协议书，其内容不宜认定为违反了法律的强制性规定，故对原告要求确认与二被告签订的内部协议无效的诉讼请求，本院依法不予支持。对于双方于2010年5月6日所签订的补充协议，被告徐某丁仅对第二条提出抗议，但对补充协议的其它条款均予以认可，因此，该协议的第二条关于股息不能共享部分并未违反法律规定，徐某丁作为合资人之一，在享有利润分配的同时，就不能按借款同时享有利息。但约定重新办理入股手续部分，因徐某丁的抗议和前期协议已经履行的客观事实存在而无效。原告以补充协议违背法律强制性规定而主张补充协议全部无效的理由不能成立，本院对其该项诉讼请求，依法不予支持。对二被告所提出的其与原告签订的内部协议及补充协议的合法性的抗辩理由，于法有据，本院予以采信，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，判决如下：驳回原告邓州市泰和房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费300元，由原告邓州市泰和房地产开发有限公司负担。
泰和公司上诉称：一审法院认定事实和适用法律错误。三方内部协议第2条“约定每人投入100万元作为该项目施工前的准备工作，该款在预售房收入一个月内优先退还”，第4条约定“关于利润的支取办法：在预售房额达到收入的30%时，每人可支取利润200万元，收入达到50%时，再支取100万元，收入达到80%时，再支取200万元，剩余利润在工程结束后再做分配”。上述约定违犯了《城市房地产管理法》第11条“开发经营企业进行商品房预售所得的款项必须用于有关的工程建设”的规定，损害了施工单位和购房人的合法权益，符合《合同法》第52条第3项规定的“恶意串通，损害国家、集体或第三者利益”的合同无效的条件。另外原审约定了利益分配办法，但未认定义务负担办法。请求二审支持上诉人的诉讼请求。
徐某丁答辩称：1、合同约定有各股东在享受利益分成的同时，有义务承担各自三分之一的风险。2、协议虽然约定了每人投资100万元的投资款的返还时间。但法律并未规定和禁止投资收回的时间。3、协议约定的利润支取时间是经过严格测算作出的保守约定，不存在违反社会公共利益问题。何况“内部协议”第三条明确强调分配的是共同投资所产生的净利润。《房地产管理法》第四十五条的规定的不是效力性条款，并不影响合同的效力。更何况合同约定的是分配的净利润，至目前，除已被查封房产的以外，房屋已销售完毕，泰和公司也没有给答辩人退回投资和利润。自2010年5月7日开始预售至2010年11月4日泰和公司起诉，答辩人没有主张过退回投资和分配利润等。
徐某丁上诉称：原判对内部协议之前上诉人按照约定已经投资的投资款计算利息应认定为合法有效，而且本案中徐某丁没有提起反诉，不属本案受理范围，一审对于不享受利息的认定超越了一审的诉讼范围。
被上诉人王某戊辩称：1、各股东在约定利润分配办法同时，也约定了各股东有义务共同承担各自三分之一的风险。泰和公司的上诉理由属断章取义。2、《房地产管理法》第45条的原意是对开发工程建设资金的保证条款，而不是效力性条款，该约定并不导致合同无效。3、协议约定的利润支取办法是对测算利润的约定，也不损害他人的利益，不会导致合同无效。
本院经二审审理查明事实与一审一致。
本院认为：邓州市泰和房地产开发有限公司法定代表人徐某乙与徐某丁、王某戊签订的内部协议书及补充协议，商定共同进行房地产开发，并不违反法律的禁止性规定，不损害他人利益，不符合法律规定的合同无效的条件。在合同中，三方约定了投资的方法，经营管理的分工，纯利润的分配及风险负担等，该协议中共同投资，共同经营，共担风险的约定符合一般合作、合伙经营的特点。该合同就整体而言，应为有效合同。关于泰和公司上诉中提到的“在预售房额达到收入的30%时，每人可支取200万元”等。净利润的支付方法，本院认为不符合企业的经营实际，一方面净利润的确定需对工程项目经营情况进行总的决算或结算甚至清算后才能完成，仅根据销售额度的比例即确定利润金额是不符合客观实际的，另一方面也违反了有关部门规定的商品房预售所得的款项，必须用于有关工程建设的规定，应待工程全部结束，销售金额确定，决算清楚利润后再行分配才为恰当，各方当事人可根据经营实际协商变更或由纠纷处理单位确定利润的分配时机，即该条款是一个可变更的协议条款，而不是一个无效的协议条款，也不导致整个合作合伙协议无效。上诉人徐某丁上诉认为先期投入款应支持利息的问题，本院认为各方当事人约定了先期投入100万元做为项目的施工前准备工作，属于约定共同投入的一部分，如有当事人延期投入或未投入属于履约违约的问题，可根据合同的实际履行情况，共同投资、共担风险的基本原则在具体的结算清算中进行处理。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
邓州市泰和房地产开发有限公司交纳的上诉费300元由其自行负担，徐某丁交纳的上诉费300元也由其自行负担。
本判决为终审判决。
审判长赵清军
审判员郑永昌
审判员薛庆玺
二0一一年十月三十一日
书记员陈一斯
