上海市第一中级人民法院

行政判决书

(1999)沪一中行终字第X号

上诉人(原审原告)许某某，男，X年X月X日出生，汉族，个体工商户，住（略）。

被上诉人(原审被告)上海市徐汇区X街道监察队，地址：本市X路X弄。

法定代表人王某某，队长。

委托代理人梁某某，女，徐家汇街道办事处工作人员。

委托代理人朱某某，女，徐家汇街道监察队工作人员。

上诉人许某某不服上海市徐汇区人民法院(1999)徐行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于1999年11月1日立案，依法组成合议庭，于1999年11月17日公开开庭审理了本案。

上诉人许某某，被上诉人上海市徐汇区X街道监察队(以下简称徐家汇街道监察队)委托代理人梁某某、朱某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

经审理查明，1995年，许某某经江南造船厂裕德路住宅建设联建办公室与上海市徐汇区X街道办事处市X排，在本市X路X弄X号楼梯旁经营上海市徐汇区裕德杂货店，许某某擅建建筑面积10平方米。1997年5月4日，许某某取得上海市徐汇区工商行政管理局颁发的营业执照，营业执照号码为（略），经营地址为徐汇区X路X弄X号楼梯旁。

1999年3月31日，徐家汇街道监察队调查人员邓恩行、杨剑华现场检查许某某擅建的建筑，检查笔录记载的现场检查情况为“该建筑物，位于裕德路X弄X号楼榜旁，角铁框架结构，面积10平方米，当事人许某某，于95年搭建”。

1999年4月1日，徐家汇街道监察队邓恩行、杨剑华对许某某作调查询问笔录。

邓恩行问：位于裕德路X弄X号楼梯旁临房为何人所建何种结构面积多少

许某某答：是我所建，铝合金棚，面积10平方米左右。

问：此临房何时所建用于何种用途

答：95年所建，用于经营烟、酒、杂货等。

问：办有何种经营执照

答：办有工商营业执照(（略）字（略）号)。

问：是否办规划土地证规划许某证

答：无。

1999年4月2日，徐家汇街道监察队以(徐)立字(99)第X号立案。1999年4月7日，徐家汇街道监察队依据现场检查笔录、调查询问笔录、摘自工商的有关资料、立案登记表等，对许某某作出(徐)改字(99)第(049)号责令改正通知书，全文为“经查，你于99年4月7日在裕德路X弄外楼梯旁搭建违章建筑物的行为，违反了城市管理的有关规定，依据《上海市街道办事处条例》第十条第二款的规定，现责令你于99年4月16日8时前改正上述行为(停止施工并自行拆除)。逾期不履行的，本街道监察队将申请人民法院强制执行(或者依法强制执行)”。

该通知书当日送达，许某某拒签。

1999年4月16日，徐家汇街道监察队对许某某作出(徐)拆字(99)第X号强制拆除决定书，认定“许某某于99年4月8日在裕德路X弄搭建违章建筑物的行为，违反了城市管理的有关规定，本监察队依据《上海市街道办事处条例》第十条第二款规定，于99年4月8日向你送达了《责令改正通知书》，责令你于99年4月16日8时前改正上述行为(停止施工并自行拆除)。鉴于你在规定的期限内未改正上述行为，依据《上海市街道办事处条例》第十条第二款、《上海市街道监察处罚暂行规定》第十七条规定，本监察队决定对你的违法建筑物、构筑物实施强制拆除。如你不服本决定，可以在收到本决定书之日起15日内向徐汇区规划土地局申请行政复议或者在三个月内直接向人民法院起诉”。许某某拒签该强制拆除决定书。1999年4月20日，徐家汇街道监察队实施强制拆除。

1999年7月16日，许某某提起行政诉讼，要求撤销徐家汇街道监察队强制拆除决定。许某某提交了工商营业执照副本、强制拆除决定书、1999年5月10日徐忠鹤律师对江南造船厂裕德路住宅建设联建办公室唐伯X>作的调查笔录、1999年4月21日江南造船厂裕德路住宅建设联建办公室出具的《关于许某某营业场所情况说明》、徐汇区有证个体户管理费记录卡及缴纳管理费记录等证据材料，佐证其在裕德路X弄X号楼梯旁经营系合法经营。徐家汇街道监察队未予答辩，但提供了现场检查笔录、调查询问笔录、摘自工商的有关资料、立案报告表、拆除违法建筑审查表、责令改正通知书、强制拆除现场笔录及财物清单、结案报告、照片复印件4张、图纸等证据材料，佐证许某某在裕德路X弄X号楼梯旁搭建的建筑属违法建，其所作强制拆除决定符合《上海市街道办事处条例》第十条第二款、《上海市街道监察处罚暂行规定》第十七条之规定。以上证据材料，经庭审质证，双方均无异议。

另查明，原审法院庭审未能依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定审查徐家汇街道监察队作出的强制拆除决定的行政执法程序。本院庭审中，徐家汇街道监察队称其在1999年4月7日对许某某作出的责令改正通知书中，告知了许某某作出强制拆除决定的事实、理由及依据，并口头告知许某某依法享有的权利。许某某表示异议。

原审认定，徐家汇街道监察队对其辖区内违反城市管理法律、法规的行为，依法有权作出行政处罚。许某某未经城市规划管理部门的许某，在裕德路X弄X号楼梯旁搭建，违反了城市规划之有关规定。徐家汇街道监察队强制拆除决定认定事实清楚、证据充分，适用法规、规章正确，执法程序合法。据此，原审法院于1999年9月14日作出判决，维持徐家汇街道监察队强制拆除决定。

许某某上诉称，徐家汇街道办事处市政科和江南造船厂裕德路住宅建设联建办公室安排其在裕德路X弄X号楼梯旁经营，且其持有工商营业执照，不属违法搭建。要求撤销原审判决和徐家汇街道监察队强制拆除决定。徐家汇街道监察队辩称，许某某未经城市规划管理部门许某，在裕德路X弄X号楼梯旁搭建的建筑，属违法建筑。其根据《上海市街道办事处条例》及《上海市街道监察处罚暂行规定》的规定作出强制拆除决定合法。要求维持原审判决。

本院认为，根据《中华人民共和国城市规划法》和《上海市城市规划条例》之规定，任何单位或个人在城市规划区内的各项建设，必须持有关批准文件向城市规划管理部门提出申请，由城市规划管理部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许某证。上诉人许某某虽经徐家汇街道办事处市政科和江南造船厂裕德路住宅建设联建办公室安排，并经工商登记注册，在裕德路X弄X号楼梯旁经营上海市徐汇区裕德杂货店，但其未经城市规划管理部门的许某进行搭建，所建建筑仍属违法建筑。该违法建筑对城市规划和城市管理有严重影响的，应予强制拆除。被上诉人徐家汇街道监察队依据《上海市街道办事处条例》及《上海市街道监察处罚暂行规定》有关街道监察队在辖区内对违法建筑有权拆除之规定，对未经许某搭建建筑的行为具有强制拆除处罚权力。

该违法建筑系许某某于1995年搭建。对此，徐家汇街道监察队提供的现场检查笔录、调查询问笔录等证据均可证实。但徐家汇街道监察队所作强制拆除决定却认定该违法建筑系许某某于1999年4月8日搭建，与其提供的证据无法吻合，应属认定事实不清、证据不足。且强制拆除决定认定送达责令改正通知书的日期有误。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，徐家汇街道监察队在作出强制拆除决定之前，应当告知许某某作出强制拆除决定的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利。但徐家汇街道监察队未能依照该必经法定程序作出强制拆除决定，致使许某某无法行使陈述和申辩权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条行政机关及执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由及依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立之规定，该强制拆除决定不能成立。徐家汇街道监察队称其向许某某送达的责令改正通知书，告知了许某某作出强制拆除决定的事实、理由及依据。责令改正是实现行政处罚的补救性功能的具体手段，是行政机关依照职权要求违法当事人对不法状态予以纠正的一种措施，它不能取代行政处罚的事先告知程序。且从该责令改正通知书内容看，也只是认定许某某违法搭建，依据《上海市街道办事处条例》第十条第二款的规定，责令许某某改正。并未告知许某某作出强制拆除决定认定的事实、理由及依据。徐家汇街道监察队称其曾口头告知许某某享有陈述、申辩权，但其未能提供相应证据证实。因此，徐家汇街道监察队作出强制拆除决定的执法程序不合法。综上，徐家汇街道监察队强制拆除决定认定事实不清，证据不足，行政执法程序不合法。原审判决认定事实不清，依据不足。

据此，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十一条，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第1目、第3目、第六十一条第三项之规定，判决如下：

一、撤销上海市徐汇区人民法院(1999)徐行初字第X号行政判决；

二、撤销上海市徐汇区X街道监察队1999年4月16日(徐)拆字(99)第X号强制拆除决定。

一、二审案件受理费人民币各100元，由上海市徐汇区X街道监察队承担。

本判决为终审判决。

审判长宇晓华

代理审判员邱燕

代理审判员王某兰

一九九九年十二月十七日

书记员侯俊