上海市高级人民法院

民事判决书

(1999)沪高民终字第X号

上诉人(原审原告)应某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人应某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

被上诉人(原审被告)上海杰西高科技娱乐有限公司，住所地本市浦东新区X路X弄X号。

法定代表人陈某，董事长。

委托代理人吴某某，该公司员工。

委托代理人叶涵，康达律师事务所上海分所律师。

被上诉人(原审被告)上海东方明珠股份有限公司，住所地本市X路X号。

法定代表人盛某某，董事长。

上诉人应某甲因磁卡销售纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(1999)沪一中民初字第X号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人应某甲及其委托代理人应某乙、被上诉人上海杰西高科技娱乐有限公司的委托代理人吴某某、律师叶涵到庭参加诉讼。被上诉人上海东方明珠股份有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，1996年9月28日，上海杰西高科技娱乐有限公司(以下简称“杰西娱乐公司”)在《新民晚报》刊登广告称，“太空城”将于9月29日起在广电大厦三楼举办纪念磁卡首发活动，此次出售磁卡是“太空城”首次发行的纪念卡，具有收藏价值，活动期间，磁卡将以半价50元发售，“太空城”开业后，凭卡可享受价值100元的观光游乐项目，“太空城”同时举办大型抽奖活动，购买纪念磁卡者可得到一张对奖卡，参加抽奖活动，特等奖可免费去美国迪斯尼乐园观光游览，幸运奖可去香港海洋公园，纪念奖可得“太空城”磁卡门票一张(价值100元)等内容。1997年3月26日，杰西娱乐公司与应某甲(应某甲以中华应某名人邮社的名义)就“太空城”19万张磁卡的一半以475万元作买断销售，其中每张磁卡面值与内容含统一金额为50元等事宜达成协议和补充协议，双方约定了付款的方法及优惠的条件。同年4月29日，应某甲与杰西娱乐公司又签订《补充协议》约定杰西娱乐公司同意应某甲以人民币（略）元买断首期19万张“太空城”娱乐磁乐，为了能使杰西娱乐公司出售的磁卡面值保持一致性，其每张磁卡的面值仍为100元；杰西娱乐公司应某1997年7月30日之前向社会开放营业，若有意推迟，向应某甲作每天1500元的经济补偿，应某甲应某1997年5月5日之前将（略）元汇入杰西娱乐公司的开户银行，否则补充协议终止，杰西娱乐公司在收到应某甲款项后的20天内将磁卡送交应某甲。该协议签订后，应某甲以力高实业有限公司的名义向杰西娱乐公司按约付清上述款项，并分别从1997年4月至4日至5月16日期间，领取磁卡19万张，由于杰西娱乐公司推迟了“太空城”的开业时间，杰西娱乐公司按《补充协议》的约定补偿应某甲钱款（略）元。“太空城”于1997年10月18日对外试营业，杰西娱乐公司在营业期间核定的对外发售观光娱乐券(即磁卡)定价为65元，但可以享受价值为100元的娱乐项目，对此报价，杰西娱乐公事提出报告，并由浦东新区物价检查所备案。1998年3月17日，杰西娱乐公司致函应某甲称，从1998年3月18日开始，“太空城”更名为“东方明珠空中游乐城”，并对磁卡娱乐项目价格作出调整，该磁卡可享有的游乐内容共计价值140元。后双方就磁卡消费的价值产生争议。5月22日，应某甲将经过开奖中奖的特等奖一张、幸运奖二张西娱乐公司。6月2日，应某甲将磁卡（略）张交还杰西娱乐公司，杰西娱乐公司予以接受并出具收条。1999年1月1日，“东方明珠空中游乐城”因故并闭，应某甲遂向原审法院提起诉讼。

原审法院另查明，上海东方明珠股份有限公司(以下简称“东方明珠公司”)与美国J.（略）公司共同合作成立杰西娱乐公司，双方约定，由东方明珠公司提供东方明珠电视塔下球体的场地，由杰西娱乐公司负责经营，因双方在合作中产生争议，东方明珠公司于1998年12月31日致函美国J.C公司提出终止合作合同，次日，“太空城”关闭。另应某甲主张特等奖往返美国飞机票一张为（略）元，往返香港海洋公园飞机票二张为（略）元。

原审法院认为，应某甲取得磁卡依据其与杰西娱乐公司所达成的协议，在1997年4月9日签订《补充协议》后，就应某甲出资（略）元买断磁卡销售权所达成的协议内容不违法，双方已按该约定内容履行了各自的权利、义务。应某甲将其已买断的（略）张磁卡退还杰西娱乐公司时，该磁卡的项目仍在开放，应某甲陈某因关闭娱乐项目而回收磁卡一节与事实不符。对此，实际产生了应某甲退还多余磁卡。杰西娱乐公司也愿意回收的事实，双方应某这一法律事实的产生而履行各自的义务，对应某甲退还的（略）张磁卡，双方应某公平原则进行结算。应某甲取得磁卡的成本为每张21.25元，杰西娱乐公司应某还应某甲钱款（略）元并补偿利息。杰西娱乐公司在销售磁卡的过程中，“太空城”娱乐项目正常开放，娱乐项目定价经有关部门的批准，之后“太空城”关闭并非杰西娱乐公司可以预见，故杰西娱乐公司的行为不符合民事欺诈的构成要件，应某甲要求按《消费者权益保护法》进行赔偿的诉讼请求，不予支持。杰西娱乐公司作出对奖承诺，并收到应某甲交付的特等奖、幸运奖磁卡，应某承诺承担义务。应某甲主张的对奖额，与我国法律相悖，按规定的最高奖项三张对奖卡由杰西娱乐公司按每张5000元支付，由于杰西娱乐公司的娱乐项目所涉合作纠纷尚未作出定论，故应某甲提出要杰西娱乐公司、东方明珠公司公示磁卡处理事宜，难以支持。东方明珠公司与应某庆没有法律关系，应某甲起诉东方明珠公司应某驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条之规定，于1999年8月6日作出判决：一、被告杰西公司在判决生效后，支付原告钱款（略）元及其利息(以中国人民银行公布的同期定期个人存在利率计息，从1998年6月2日计算至判决生效日止)；二、被告杰西公司在判决生效后，支付原告（略）元；三、原告其余诉讼请求不予支持。案件受理费（略）元，由原告应某甲承担（略）元，被告杰西公司承担（略）元。

原审判决后，应某甲不服，上诉称，本案案由原审立案时为“侵权”，故不能改变为“磁卡销售纠纷”；上诉人交给杰西娱乐公司（略）张磁卡，是因磁卡不能直接使用，该（略）张磁卡所有权仍属上诉人所有，不能以成本价退回；每张磁卡权益双方约定为140元应某为有效；“太空城”开业后核价备案与定价提供服务是两码事，门票定价与享受服务价值明显不符；有关物价部门认定持卡人实际享受的服务不是约定的140元，杰西娱乐公司有弄虚作假的欺诈行为，且其设定的奖项金额超过5000元，违反不正当竞争法，违法行为事实存在。请求二审法院按双方约定的140元磁卡服务费为判决依据，支持上诉人要求判令被上诉人杰西娱乐公司对“太空城”预售磁卡的处理出示公告告示的请求。

被上诉人杰西娱乐公司辩称，不能认为140元是双方约定的磁卡价值，“太空城”开业后，持有磁卡前往的消费者实际享受的价格已超过100元，但并不表示被上诉人已作出可增加至140元的磁卡价值承诺。认为一审法院判决正确，应某维持。

被上诉人东方明珠公司未作答辩。

经本院审理查明，上海市工商行政管理局于1998年5月26日作出“行政处罚决定书”，认定杰西娱乐公司在有奖销售中有不正当竞争行为，奖项超过人民币5000元，决定予以罚款的行政处罚。

另查明，原审原告应某甲于1999年5月19日向原审法院提交变更诉讼请求，该请求将原起诉状诉讼请求第二项变更为：“(一)退赔奖项折价人民币（略）元，退赔每张磁卡服务费用280元×（略）张=（略）元，合计人民币（略）元。”

本院审理中查明，原审法院查明的事实属实。

本院认为，上诉人应某甲与被上诉人杰西娱乐公司于1997年3月26日就磁卡销售达成协议及补充协议后，上诉人应某甲据此出资买断磁卡销售权，并实际取得磁卡。双方以后就此发后诉讼，故一审法院在审理中确定系磁卡销售纠纷并无不当。由于上诉人将剩余磁卡退还杰西娱乐公司时，太空城娱乐项目仍在开放，且上诉人亦未向法院提供杰西娱乐公司构成欺诈的充足证据，原审法院基于上诉人已将磁卡（略）张退还被上诉人杰西娱乐公司，杰西娱乐公司亦已实际收到磁卡（略）张的事实，依照我国民法通则的公平原则，认定双方应某这一法律事实履行义务，并依法判决被上诉人杰西娱乐公司按成本价每张磁卡人民币21.25元计，退还上诉人应某甲钱款人民币（略）元并补偿利息损失，是正确的。上诉人要求按140元双倍赔偿，缺乏依据，本院难予以持。被上诉人杰西娱乐公司作出磁卡兑奖的承诺，不能与相关法律抵触，原审法院依照有关法律规定对磁卡对奖金额的处理亦无不妥。据此，本院对原审法院依法所作判决予以维持。鉴于“太空城”关闭后，两被上诉人之间的合作纠纷在本案二审期间，仍尚无定论，故上诉人应某甲要求被上诉人杰西娱乐公司出示“太空城”预售磁卡的处理公告告示的上诉要求，理由不能成立。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币（略）元，由上诉人应某甲负担。

本判决为终审判决。

审判长施杨

审判员张豫甫

代理审判员赵明华

一九九九年十二月十七日

书记员武鹏