抗诉机关河南省人民检察院
申诉人（一审被告、二审上诉人）河南国基建设集团有限公司。
法定代表人生某，董事长。
委托代理人画宝勇，河南闻禹律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）河南现代路桥工程有限公司。
法定代表人耿某，董事长。
委托代理人蔡现鹏，河南佳鑫律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）郑州市X乡建设和交通运输局（原名为X市X区交通局）。
法定代表人朱某，局长。
委托代理人张孟涛，河南国基律师事务所律师。
委托代理人张国辉，河南国基律师事务所实习律师。
河南国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）因与河南现代路桥工程有限公司（以下简称路桥公司）、郑州市X乡建设和交通运输局（以下简称交通局）建设工程合同纠纷一案，河南省郑州市X区人民法院于2009年3月16日作出（2008）管民初字第X号民事判决。国基公司不服提出上诉，本院于2009年10月14日作出（2009）郑民二终字第X号民事判决，已经发生某律效力。国基公司不服向检察机关申诉，河南省人民检察院于2010年4月21日作出豫检民抗［2010]X号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院于2010年5月21日作出（2010）豫法民抗字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员聂晶、付海庆出庭。申诉人国基公司的委托代理人画宝勇，被申诉人路桥公司的委托代理人蔡现鹏，被申诉人交通局的委托代理人张孟涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审查明，2005年10月10日，国基公司与交通局签订《合同协议书》一份，协议主要约定：交通局将其位于郑州市X区X012圃生某鸵鸟园至八郎寨(K0+050-K2+900)段道路改建工程发包给国基公司进行施工。同年10月20日，双方又签订《补充协议》一份，约定工程使用的沥青由交通局组织统一购买，决算时按投标价和用油数量扣除，沥青差价由交通局承担，工程决算时以实际完成数量为准。由于材料上涨，施工资金不到位等原因，2005年10月28日交通局向国基公司等4家承建单位作出《关于补充协议说明》，将国基公司等4家单位承建的水稳及路面工程转由路桥公司承建并全垫资施工，并同意决算时工程款由其直接拨付给路桥公司。2006年4月25日，路桥公司与国基公司正式签订《工程协议书》，协议主要约定：国基公司将其位于郑州市南曹至鸵鸟园国基公司标段的郑州市X区X012公路水稳、路面工程交由路桥公司负责施工，路面施工面积约x平方米，水稳摊铺压实厚度为18厘米，沥青面层厚度为7厘米，分二层摊铺，第一层中粒式沥青砼压实厚度为4厘米，第二层细粒式沥青砼压实厚度为3厘米。路面工程单价：水稳层及沥青层合计单价为74元／平方米(含保养、切某、土工布的粘贴、乳化沥青下封层等)，有国基公司提供沥青油，沥青油单价3800元／吨(本工程所用沥青油均为此价，不受市场价格波动的影响)；决算面积均按实际施工面积及厚度计算(决算时应扣除本工程所用国基公司提供沥青油的价款)。工程结束后，经监理、交通局及质量监督部门验收合格后，甲方向乙方支付工程款总造价的90％，剩余质保金随交通局支付。2006年11月15日，交通局以《证明》的形式再次对工程款由路桥公司结算进行了书面确认。2007年2月15日，国基公司会同路桥公司等4家公司及工程监理部门向交通局致函表示同意按交通局的意见按工程实际用沥青量扣除清单价中的沥青。协议书签订后，路桥公司依约对管城区X012圃生某鸵鸟园至八郎寨(K0+050-K2+900)段公路X路面工程进行施工，该工程于2007年9月竣工交付。2008年7月7日，经郑州天瑞工程造价评估有限公司审核，管城回族区X012圃生某鸵鸟园至八郎寨(KO+050-K2+900)段公路改建工程施工单位结算价为（略）.63元，甲方(交通局)供应沥青实际金额为x元，工程总造价(含甲供沥青)为（略）.63元，其中路桥公司负责施工的路面工程的竣工决算价为（略）.08元。另查明，国基公司已支付路桥公司工程款x元。
一审认为，该案争议焦点在于工程款由谁向交通局结算的问题。虽然国基公司与交通局之间存在合同关系，但由于材料上涨、施工资金不到位等原因，为保证施工顺利进行，经原、被告三方协商一致，交通局将原由国基公司承建工程中的一部分转由路桥公司直接施工并由其将工程款直接拨付给路桥公司。此后，路桥公司与国基公司签订《工程协议书》对工程转包事宜进行了明确约定。在路桥公司实际完工后，交通局再次以书面形式对由路桥公司结算工程款等事宜进行了确认，故路桥公司与国基公司之间以及二被告之间的合同关系均因情势变化而发生某更，该案所涉及工程的实际施工方已由国基公司变更为路桥公司，本着减少诉累、保障三方合法权益的原则，交通局应将工程款支付给实际施工方即路桥公司。国基公司称工程款应由其向交通局结算，但其未对该案所涉及工程进行施工，法院对其主张不予支持。关于工程款的计算问题，因路桥公司与交通局未对工程款的计算事宜进行明确约定，故应以审核报告书中的审定金额确定工程价款。根据审核报告，路桥公司负责施工的管城区X012圃生某鸵鸟园至八郎寨(K0+050-K2+900)段公路X路面工程竣工决算价为（略）.08元，扣除交通局供应沥青的竣工决算价x元及国基公司已支付给路桥公司的x元，交通局还应支付路桥公司工程款x.08元。关于利息的计算问题，交通局应于审核报告出具后向路桥公司支付相应工程款，因原告与被告未对欠付工程款的利息进行约定，故交通局应按照中国人民银行同期贷款利率向路桥公司支付自2008年7月8日至本判决确定还款之日止的上述工程款利息。判决：一、被告郑州市X区交通局于本判决生某后十日内支付原告河南现代路桥工程有限公司工程款x.08元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2008年7月8日至本判决确定还款之日止的计付利息；二、驳回原告河南现代路桥工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元(含财产保全费5000元)，由河南现代路桥工程有限公司负担4147元，由郑州市X区交通局负担x元。
二审经审理查明，路桥公司起诉状称完成本案所涉工程的总工程量为x.5平方米，工程消耗沥青211.68吨。国基公司认为路桥公司完成的总工程量为x平方米，消耗沥青218.81吨。交通局认可的郑天瑞基字[2008]第X号审核报告书中沥青用量为211.68吨，竣工决算总工程量为x.5平方米。法院认为，综合各方当事人的意见，依据本案中《工程协议书》及相关证据，路桥公司完成的总工程量为x.5平方米，单价74元"平方米，总工程款为x.5×（略）元;工程消耗沥青211.68吨，沥青投标价为2450元"吨,沥青款为211.68×（略）（元）;国基公司已支付工程款40万元。据施工进度表，路桥公司于2006年9月完成涉案工程。一审判决认定工程2007年9月竣工交付有误。路桥公司在一审庭审中陈述从2006年10月1日起按6.12%年利率计算欠付工程款的利息至结算日。二审中国基公司、路桥公司、交通局均未提供新的证据。
二审查明其他事实与一审法院查明的事实相同。
二审认为，2006年4月25日，路桥公司与国基公司签订《工程协议书》，是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效，予以确认。2007年2月15日，国基公司会同路桥公司等4家公司及工程监理部门向交通局致函表示同意按交通局的意见按工程实际用沥青量扣除沥青款（2005年10月20日,交通局与国基公司达成的《补充协议》约定工程中使用的沥青由交通局组织统一购买，决算时按投标价和用油数量扣除，沥青差价由交通局承担，工程决算时以实际完成数量为准）。可视为路桥公司与国基公司对合同中结算沥青款的协商变更。路桥公司依约定履行了合同义务，国基公司履行合同义务不符合约定，未全部支付工程款，国基公司应承担违约责任。国基公司下欠路桥公司工程款为（略）－x－（略）（元）。关于欠付工程款利息问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……。因合同双方对付款时间约定不明，对欠付款利息计付标准没有约定,路桥公司于2006年9月完成涉案公路工程，可视为2006年9月该公路工程已交付国基公司，故国基公司应当承担向路桥公司支付下欠工程款及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率从2006年10月1日起计算至本判决确定还款之日止）的民事责任。交通局作为涉案工程的发包人，只在涉案工程欠付工程款的范围内对路桥公司承担责任。国基公司主张路桥公司与交通局没有合同关系，予以支持，但国基公司主张下欠路桥公司工程款x元，与事实不符，不予采纳。路桥公司以交通局向国基公司及路桥公司致函承诺决算时工程款由交通局直接拨付路桥公司为由，主张驳回上诉，维持原判。因国基公司不予认可，且证据不足，没有法律依据，对此不予支持。综上，原判认定事实不清，证据不足，判决不当，应予纠正。判决：一、维持郑州市X区人民法院（2008）管民初字第X号民事判决书第二项；二、变更郑州市X区人民法院（2008）管民初字第X号民事判决书第一项为：上诉人河南国基建设集团有限公司于本判决生某后十日内支付被上诉人河南现代路桥工程有限公司工程款x元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率从2006年10月1日起计算至本判决确定还款之日止）；三、被上诉人郑州市X区交通局在欠付河南国基建设集团有限公司工程价款范围内对上述第二项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行,二审案件受理费x元，由河南国基建设集团有限公司负担x元,河南现代路桥工程有限公司负担1006元。
河南省人民检察院抗诉认为：首先，法院判决“2007年2月15日，国基公司会同路桥公司等4家公司及工程监理部门向交通局表示同意按交通局的意见按工程实际用油量扣除沥青款，……。可视为路桥公司与国基公司对合同中结算沥青款的协商变更”属于认定案件的基本事实缺乏证据证明。2005年10月10日，国基公司与交通局签订《合同协议书》一份，双方形成建设施工合同关系，之后国基公司2006年4月25日与路桥公司正式签订《工程协议书》，将其承包的部分工程转包给路桥公司，双方之间形成合同关系。根据合同的相对性原则，工程款的结算应当在有关合同关系当事人之间进行结算。本案中，交通局与国基公司之间应该按照双方的约定进行结算，国基公司与路桥公司之间也应该按照其双方的约定进行结算。法院二审判决也认定了国基公司与路桥公司之间属于转包关系。虽然2007年2月15日国基公司向交通局致函的内容表示“对与路桥公司对于签订的X012/X015公路X路面铺装合同没有异议，并同意按工程实际用油（沥青）量扣除清单价中的沥青”。但是国基公司并没有表示同意变更其与路桥公司2006年4月25日签订的《工程协议书》中的工程单价以及沥青油单价。因此，国基公司与路桥公司的工程款的结算，应当按照2006年4月25日国基公司与路桥公司分包该工程所签订的《工程协议书》中对路面工程单价即每平方米水稳及沥青层合计单价为￥74元，沥青油单价3800元/吨进行认定。而法院认为双方对此进行了变更，没充分证据证明；其次，2005年10月20日，国基公司与交通局签订的《合同协议书》和2006年4月25日国基公司与路桥公司签订的《工程协议书》中有关工程价款的约定并不一致。2008年7月6日郑州天瑞工程造价评估有限公司作出的郑天瑞基字［2008］第X号审核报告书，是对X012圃生某鸵鸟园至八郎寨（K0+050-K2+900）段道路改建工程所做出的审核报告，该报告中认可的工程量虽然是路桥公司负责施工的，但该审核报告书中有关工程结算金额、工程总造价、竣工决算等等认定只能适用于国基公司与交通局所签订的道路改建工程合同的结算，并不适用于路桥公司与交通局之间的结算，路桥公司与交通局之间所能适用的是该审核报告书中有关的交通局供应沥青的数量的审核，因此，法院判决引用2008年7月8日郑州天瑞工程造价评估有限公司作出的郑天瑞基字[2008］第X号审核报告，显属不当；最后，法院认定211.68吨沥青属于交通局供应，应当在工程款中扣除，但是在扣除数额上前后矛盾。法院一方面依据郑州天瑞工程造价评估有限公司作出的郑天瑞基字[2008］第X号审核报告书认定工程款，另一方面却没有按照审核报告认定的x元（按照每吨4100元计算）扣除沥青款，而是扣除x元（按照每吨2450元计算），没有事实和法律依据，且前后明显矛盾，判决不当。
本院再审过程中，国基公司称，对检察机关的抗诉意见没有异议。路桥公司辩称，本案所涉及的工程的施工实际是由路桥公司完成的。在施工时，国基公司与交通局（业主）达成补充协议，协议主要约定：工程使用的沥青由业主也就是交通局统一购买。沥青差价由业主承担等内容。国基公司在施工中没有向路桥公司供应沥青，沥青是由交通局直接向工地供应的。鉴于此原因路桥公司与国基公司关于沥青供应条款的约定实际没有履行，故对沥青的结算与扣除应当按业主与路桥公司达成的补充协议的条款执行。请求驳回国基公司的申诉。交通局辩称，对原审认定的数额有异议。
本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实基本一致。
本院再审认为，交通局在2005年10月28日的《关于补充协议说明》和2006年11月15日的《证明》中均表示同意国基公司将涉案工程分包给路桥公司，且国基公司与路桥公司于2006年4月25日就本案工程共同签订了《工程协议书》，故国基公司与路桥公司之间的分包关系，本院予以确认，路桥公司的工程款应由国基公司支付。关于沥青结算价款问题。交通局与国基公司于2005年10月20日的《补充协议》中明确约定：“一、工程使用的沥青由甲方（交通局）组织统一购买，决算时按投标价和用油数量扣除。二、沥青差价由甲方承担。”交通局在2005年10月28日的《关于补充协议说明》中再次重申：“一、沥青由业主统一采购，二、沥青差价由业主承担”。在交通局向一审法院出具的2008年10月7日《情况说明》中表示：“根据我局与国基公司2005年11月30日达成的补充协议之约定，在进行工程决算时对沥青款的扣除是按投标价及实际用油数量进行扣除的。该工程沥青投标价为2450元/吨。”综合以上表述，交通局与国基公司关于沥青价款双方约定是按2450元/吨进行结算。交通局辩称其是以2008年7月6日的审核报告书作为支付工程款的依据，该审核报告书中沥青价款是按实际市场价4100元/吨结算，这与交通局和国基公司之前对沥青结算价款的约定相违背，而从工程开始到结束，交通局和国基公司并没有就之前对沥青结算价款的约定进行协商变更，故沥青结算价款仍应当依双方之前约定的2450元/吨为准，交通局的辩称理由与双方之前的约定不符，本院不予支持。国基公司与路桥公司在双方签订的《工程协议书》中约定双方对沥青结算价款为3800元/吨，而国基公司与交通局对沥青结算价款却为2450元/吨，作为分包人的国基公司在工程原材料沥青价款的结算方面牟取利润差价的行为违背了民法的公平原则，对路桥公司亦显失公平，本院不予支持。综上，原二审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2009）郑民二终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长胡涛
代理审判员范艳宏
代理审判员张林华
二0一一年十一月二十九日
书记员李丹
