山东省济南市中级人民法院

行政判决书

(2002)济民三行初字第X号

原告平邑县蒙阳水泥添加剂厂，住所地平邑县X镇X村。

法定代表人刘某某，该厂厂长。

委托代理人公丕国，北京市首创律师事务所律师。

被告临沂市专利管理局，住所地临沂市X路X号。

法定代表人赵某某，该局局长。

委托代理人尚某，该局干部。

委托代理人母某某，北京中元专利事务所专利代理人。

第三人张某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人张某乙，平邑县科技局干部。

原告平邑县蒙阳水泥添加剂厂(以下简称蒙阳厂)不服被告临沂市专利管理局(以下简称临沂专利局)于2001年1月17日作出的[2001]临专处字第X号《临沂市专利管理局专利纠纷处理决定书》(以下简称《决定书》)，向山东省临沂市中级人民法院提起诉讼，该院于2002年3月25日将本案移送本院。本院于2002年7月17日受理后，依法组成合议庭，于2002年8月26日公开开庭审理了本案。原告的法定代表人刘某某和委托代理人公丕国，被告的委托代理人尚某、母某某，第三人张某甲和委托代理人张某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被告临沂专利局作出的《决定书》认定事实为，请求人张某甲于1996年11月10日就“利用立窑分层循环烧制块状熟石膏的方法”向中国专利局申请发明专利，1998年5月20日公开，1999年8月21日获得授权，专利号ZL（略）。6，专利权人张某甲。专利权人按规定交纳了年费，该专利为有效专利。该专利权利要求书载明：1、一种利用立窑分层循环烧制块状熟石膏的方法特别是用于烧制块状熟石膏，包括立窑窑体及窑内充满着物料，物料自上而下运动，而气流则自下而上地通过物料层，物料在窑内经过预热、分解、烧成和冷却等过程，其特征在于：在仅有装料口(7)和出料口(1)的立窑窑体内装满着不同层次状态的块状石膏和煤炭，利用立窑内自然抽风实现降温和冷却，随着冷却层(2)内的块状熟石膏经出料口(1)出窑，同时再经装料口(7)装入一层煤炭、一层块状石膏，每隔3-7小时重复上述过程。2、根据权利要求1所述的方法，其特征在于：块状石膏和煤炭重量百分比是100：3-6。被请求人蒙阳厂于1997年7月建造两座立窑，立窑上有装料口，下有出料口，两座立窑的窑体并连，东西布置，南面有一共用上料车，无强制通风设备。1998年11月，被请求人开始使用上述立窑正式烧制块状熟石膏，烧制中，窑内装满物料，物料自上而下运动，采用自然抽风降温和冷却，每天出料十来次，随着块状熟石膏经出料口出窑，同时经装料口装入煤和块状生石膏。具体的装料过程是先将块状生石膏装入上料车，再按比例在石膏上加煤，然后投入窑中。

《决定书》认为，一、被请求人蒙阳厂烧制块状熟石膏的方法，其设备、原料，以及立窑内充满着物料，物料自上而下运动，采用自然抽风降温、冷却的特征与专利特征相同。在装卸料的工艺技术方面，请求人专利权利要求中有如下记载，“随着块状熟石膏经出料口出窑，同时再经装料口装入一层煤、一层块状石膏，每隔3-7小时重复上述过程”，而被请求人所采用方法，从其目的、方式和所达到的技术效果三个方面考虑，同行业普通技术人员不经创造性劳动即可在专利记载的技术特征基础上轻易实现，应认定被请求人生产方法中的装卸料工艺技术的特征与专利记载的特征无明显差异，属等同特征的替换。因此，被请求人蒙阳厂利用立窑循环烧制块状熟石膏并销售所获产品的行为，构成了对请求人张某甲ZL（略）。6专利权的侵犯。二、被请求人蒙阳厂在行政处理中提出其拥有先用权的抗辩主张，但未提供证据加以证明。被请求人主张其使用的被控侵权方法与公知技术完全相同，构成自由公知技术抗辩，但被请求人所提供的证据仅仅反映了与本案有关的利用立窑煅烧二水石膏的技术信息，并未发现关于利用立窑分层循环烧制块状熟石膏的具体技术工艺方案的记载；即使被请求人所主张的兴化水泥厂在先使用涉案技术，但被请求人未能举证证明该具体技术内容已为社会公众所知，成为公知技术；被请求人所提供的证人郭某某的证言“应用立窑煅烧二水石膏的技术在全国各地已被普遍采用”，无进一步的证据印证。三、关于请求人要求责令被请求人缴纳专利申请后授权前的使用费和赔偿经济损失15万元的问题，其一，若是从参照专利技术实施许可使用费的角度考虑，请求人提供的两份合同均未就使用费对ZL（略）。6专利权作单独说明，也未见使用费已经到位的证据；其二，从请求人因被侵权造成经济损失角度考虑，请求人陈述和提供的证据对其经济损失的数额以及该经济损失是否完全由被请求人侵权所造成都难以认定；其三，从被请求人的获利考虑，被请求人帐目不全，生产块状熟石膏的时间和数量都难以查证。根据《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十条和《山东省专利保护条例》第十六条、第三十条、第四十一条的规定，临沂专利局作出如下决定：一、被请求人蒙阳厂立即停止使用ZL（略）。6专利技术进行生产、销售使用所获产品的行为。二、被请求人蒙阳厂向请求人张某甲缴纳ZL（略）。6专利申请公告后至专利授权前使用该项技术的费用及赔偿因侵犯专利权而造成经济损失共8万元。于处理决定生效后5日内送交临沂专利局。案件受理费1470元，由被请求人蒙阳厂承担。

原告蒙阳厂不服《决定书》，诉称：一，被告临沂专利局在专利侵权纠纷调处过程中违反了法定程序。原告在被告调处专利侵权纠纷期间于2000年11月7日向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告涉案专利无效的申请，此申请被受理后，原告于2000年11月16日向被告递交了中止审理专利纠纷案的请求，被告于2001年1月11日向原告发出了不予中止的通知书，随后在2001年1月17日下发了《决定书》。被告在不予中止通知书下发不足一周的时间内即下发《决定书》违反了法定行政复议期限的相关规定，剥夺了原告提出行政复议的权利，属程序违法。二、《决定书》认定事实错误。首先，《决定书》将原告的生产工艺认定为与第三人的专利技术等同是错误的，被告有关原告的被控侵权技术认定中至少体现出与第三人专利技术以下五点不同：1、原告被控侵权方法中无“物料在窑内经过预热、分解、烧成和冷却过程”；2、原告的方法中缺少“在仅有装料口和出料口的立窑窑体内装满着不同层次状态的块状石膏和煤炭”；3、原告的技术不是“每隔3-7小时重复上述过程”；4、原告的技术不是循环烧制工艺。5、关于原告的技术是“随着冷却层内的块状熟石膏经出料口出窑，同时再经装料口装入一层煤炭，一层块状石膏”的认定是错误的。《决定书》将上述区别或忽略不加认定，或毫无根据地认定为等同，这是不客观的。其次，《决定书》否定原告的自由公知技术抗辩是错误的。评价一项技术是否为公众所知，是以该技术领域中普通技术人员是否可以知道为标准，至于某个技术人员是否已经得知无关紧要。本案专利技术方案中核心内容是利用立窑烧制块状熟石膏，当设备---立窑，产品---块状石膏和原料--二水石膏和煤炭确定后，其权利要求1记载的其他技术特征大部分是该技术领域普通技术人员熟知的选择或者说必然的结果，部分无法实施的技术特征在无效程序中第三人也作了修正性解释。被告在确认了兴化水泥厂在专利申请日前已选用立窑，以煤和二水石膏为原料生产块状熟石膏这一基本事实后，却否认这种使用将导致技术方案的公开，其失误在于被告没有从所属领域普通技术人员的角度去认识技术方案，被告忽略了一个基本的事实---兴化水泥厂实施的是南京化工大学公开转让的技术，而这种转让本身就导致该技术的公开。三、《决定书》适用法律错误。首先，被告引用了专利法第五十九条，却没有以权利要求的内容为准确定该专利的保护范围，反而不恰当地省略了权利要求中的必要技术特征(例如物料在窑内经过预热、分解、烧成、冷却等过程)，从而导致专利保护范围外延的扩大。其次，正是由于前述《决定书》认定事实的错误，导致《决定书》不恰当地适用专利法第十一条和《山东省专利保护条例》第三十条，对与专利不同的生产方法作出错误的决定。请求：一、撤销临沂专利局[2001]临专处字第X号《决定书》；二、认定并支持原告使用立窑生产水泥添加剂的合法行为；三、判令被告临沂专利局赔偿原告经济损失15万元。

被告临沂专利局针对原告蒙阳厂的起诉，辩称：一、被告的行政执法程序是合法的。请求人张某甲于2000年5月31日向我局提交了专利侵权纠纷调处请求书，请求处理被请求人蒙阳厂侵犯其（略）、6“利用立窑分层循环烧制块状熟石膏的方法”的专利侵权纠纷。我局依法受理立案，于2000年5月31日向请求人送达了立案通知书，于2000年6月1日向被请求人送达了答辩通知书，于2000年6月24日向被请求人法定代表人进某了调查，于2000年8月23日对被请求人现场进行调查勘验。我局于2000年8目15日和10月12日两次开庭口头审理了此案。我局于2000年11月14日给被请求人蒙阳厂发了对请求人所述经济损失进行质证和提交我局调查认定被请求人现有方法生产块状熟石膏的生产时间、数量、销售、利润情况及证据的通知，2000年12月19日给请求人发了对被请求人所述有关块状熟石膏生产时间、数量、销售及利润情况进行质证的通知。被请求人于2000年11月16日向我局递交了要求中止审理该案的请求书，经审查我局未予以中止，于2001年1月11日向被请求人发了不予中止审理的通知。我局于2000年11月20日向山东省知识产权局提出了延长审理期限的请示报告，山东省知识产权局于2000年11月24日批准了我局的请示报告，同意将审理期限延至2001年1月31日。2001年1月17日我局作出了[2001]临专处字第X号《决定书》，并分别于2001年1月18日和2001年1月22日向请求人和被请求人送达了该决定书。原告有关我局在通知其不予中止后不足一周的时间内作出行政处理决定书，侵犯了其提出行政复议的权利，指控我局程序违法是不成立的。因为我局所作出的不予中止通知书不属于具体行政行为，原告无权提出行政复议。被告为证明上述事实，提交了其在行政执法中所收集和使用的下列证据：请求人张某甲的调处请求书，立案通知书及送达回证，答辩通知书及送达回证，两次口头审理的通知书、送达回证和审理笔录，要求被请求人书面质证的专利纠纷案件中间通知书、不予中止的通知书和送达回证，延期审理的请示和批复，合议笔录、决定书和送达回证。二、被告认定事实属实有据。首先，关于专利方法与被控侵权方法的对比。《决定书》认定的侵权方法及两种方法的对比，对侵权方法与专利方法相同特征的部分采用了简略的描述，对于不相同的装卸料工艺部分，首先引用了权利要求书的描述，“随着块状熟石膏经出料口出窑，同时再经装料口装入一层煤、一层块状石膏，每隔3-7小时重复上述过程”，并认为侵权方法中“随着块状熟石膏经出料口出窑，同时经装料口装入煤和块状生石膏。具体的装料过程是先将块状生石膏装入上料车，再按比例在石膏上加上煤，然后投入窑中”，对比两者，从其目的、方式、所达到的技术效果三个方面考虑，同行业普通技术人员不经创造性劳动即可在专利记载的技术特征基础上轻易实现，属等同特征的替换，应认定侵权成立。其次，关于原告的自由公知技术抗辩是否成立。原告若以使用自由公知技术不构成侵权进行抗辩，首先须证明申请日前有一个明确完整的技术方案，而不能只是相关信息的拼凑，同时该技术方案应与专利技术相同。而原告据以抗辩的所谓技术抗辩显然不具备这一条件。最后，关于赔偿数额的认定。我局在调处中难以确认专利权人的实际损失和侵权人的侵权获利，又无相关的专利实施许可费参考，依据《山东省专利保护条例》第四十一条的规定进行确定。被告为证明上述事实，提交了其在行政执法中所收集和使用的下列证据：请求人张某甲的专利证书、权利要求书、说明书、附图和年费交纳凭证，以证明专利权的内容和效力；调查笔录、勘验笔录、录像和被请求人在调处中所提交的代理词，以证明被控侵权方法的内容；被请求人在行政调处中提交的两份公证书、兴化水泥厂《关于扩建一万吨水泥早强激发剂生产线可行性报告》、有关425R粉煤灰硅酸盐水泥和425R复合硅酸盐水泥《科学技术成果鉴定证书》、证人郭某某出具的证明材料，以证明被申请人在行政调处中所主张的公知技术内容。三、被告适用法律、法规是正确的。适用法律错误是指应该引用的法律没有被引用，而错误地引用了法律。我局认定被申请人构成侵权并责令其停止侵权、支付使用费用和赔偿损失，是严格按照《中华人民共和国专利法》第五十九条、第十一条、第六十条和《山东省专利保护条例》第十六条、第三十条、第四十一条的规定作出的。

第三人张某甲述称，被告在行政执法中程序合法，认定事实正确，适用法律得当，其接受被告的行政处理结果，并同意被告的上述抗辩意见。

经过庭审质证，原告蒙阳厂对被告临沂专利局所出示的其在行政调处中收集和使用的上述证据无异议。各方的争议主要集中在以下三个问题：一、被告作出并送达不予中止通知书后一周内作出《决定书》，是否侵犯原告提出行政复议的权利，程序是否合法；二、被告认定原告的被控侵权方法与第三人的专利方法等同是否成立；三、原告在行政执法中的自由公知技术抗辩是否成立。本院结合上述三个问题，分别审查评判如下：

一、被告作出并送达不予中止通知书后一周内作出《决定书》，是否侵犯原告提出行政复议的权利，程序是否合法。本院认为，被告临沂专利局所作出的不予中止通知仅是行政执法中的一个中间通知，是其实施调处专利纠纷行政行为的一个中间环节，法律、法规及规章并未赋予当事人就中止问题提起行政复议的权利，故被告作出并送达不予中止通知书后一周内作出《决定书》并无不当。原告的此项诉讼主张，本院不予支持。

二、被告认定原告的被控侵权方法与第三人的专利方法等同是否成立。发明专利的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。专利侵权判断的方法是以权利要求书所载明的独立权利要求为标准，对比审查被控侵权方法或物，看被控侵权方法或物是否完全覆盖独立权利要求中的全部必要技术特征，即被控侵权方法或物是否落入专利的保护范围。在专利侵权对比方面，原告在专利侵权行政调处中和在专利行政诉讼中的观点不完全一致，对此，本院首先审查其在专利侵权行政调处中的观点，根据原告蒙阳厂在行政调处中所提交的代理词可知，其与第三人张某甲有关被控侵权方法和专利方法的对比争议集中在以下三点：专利方法“出料的同时装入一层煤炭、一层块状石膏”与原告“出料的同时装入煤炭和块状石膏”的对比；专利方法“每隔3—7小时重复上述过程”与原告的间隔时间的对比；专利方法“块状石膏和煤炭重量百分比100：3—6”与原告“块状石膏和煤炭重量百分比100：10—15”。因第三个技术对比争议即块状石膏和煤炭重量百分比在专利中是从属权利要求，不属于专利侵权对比的内容，对此争议本院不予审查。关于第一个技术对比争议，专利方法为出料的同时装入一层煤炭、一层块状石膏，被告临沂专利局制作的现场勘验笔录和录像资料表明原告的被控侵权方法中其装料工艺为“装料时，在窑下先向小车内装入石膏，再按比例在石膏上加入煤炭，装有石膏和煤炭的小车经吊车吊至窑顶，在窑口处将料翻倒入窑内，加完料后加料口全是石膏”。本院认为，原告的上述加料工艺特征与专利的对应特征并无实质性区别，是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，被告临沂专利局将其认定为等同特征是正确的。关于第二个技术对比争议，专利方法为每隔3—7小时重复上述过程，而被告临沂专利局于2000年6月24日对原告蒙阳厂法定代表人刘某某的调查表明，其自认被控侵权方法为每2—3小时出料一次，显然，原告的此技术特征为3小时出料一次时与专利对应特征相同。另外，原告在行政诉讼中提出原告的方法中无“物料在窑内经过预热、分解、烧成和冷却过程”、原告的方法中缺少“在仅有装料口和出料口的立窑窑体内装满着不同层次状态的块状石膏和煤炭”、原告的技术不是循环烧制工艺，原告的上述技术对比争议，一方面其在专利行政调处中自认与专利方法相同，另一方面从《决定书》所认定的原告的生产方法看，其立窑上有进料口、下有出料口，物料自上而下运动，采用自然抽风降温和冷却，每天出料十来次，该技术显然属于循环烧制工艺，物料在立窑内自上而下运动必然经过预热、分解、烧成和冷却过程并表现为不同层次状态。综上所述，被告临沂专利局认定原告的被控侵权方法与专利等同，既有事实依据，又符合专利侵权判定的原则。

三、原告在行政执法中的自由公知技术抗辩是否成立。自由公知技术抗辩是指被控专利侵权人以在专利申请日以前已有相同或等同于专利的技术方案公开为由，主张其未侵犯专利权。有效的自由公知技术抗辩须具备两个条件：一是有一个相同或等同于专利的技术方案，这个技术方案须是独立完整的；二是该技术方案须在专利申请日以前已公开。原告在专利行政调处中提交了两份公证书、兴化水泥厂《关于扩建一万吨水泥早强激发剂生产线可行性报告》、有关425R粉煤灰硅酸盐水泥和425R复合硅酸盐水泥《科学技术成果鉴定证书》、证人郭某某出具的证明材料，以证明其所主张的公知技术内容。综合审查原告的上述证据，没有任何一份证据独立完整地公开了与涉案专利相同或等同的技术方案，且本领域的普通技术人员在知悉上述证据的基础上不经创造性劳动，无法得到与涉案专利相同或等同的技术方案，故原告在行政调处中所主张的自由公知技术抗辩不成立，被告在《决定书》中对原告的该项抗辩观点不予采纳是正确的。

综上所述，被告临沂专利局在申请人张某甲与被申请人蒙阳厂专利侵权行政调处纠纷一案中，其执法程序合法，认定事实清楚，适用法律、法规正确。被告在调处中难以确认专利权人的实际损失和侵权人的侵权获利，又无相关的专利实施许可费参考，依据《山东省专利保护条例》第四十一条的规定进行确定，并无不当。基于上述分析，原告要求撤销被告作出的《决定书》并进行行政赔偿不成立，本院不予支持。原告请求认定并支持其使用立窑生产水泥添加剂的行为，不属于行政诉讼的审查范围，本院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》(1992年修订)第十一条第一款、第十三条、第五十九条第一款、第六十条第一款、《山东省专利保护条例》(1998制订)第十六条、第三十条、第四十一条和《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项的规定，判决如下：

维持临沂市专利管理局2001年1月17日(2001)临专处字第X号《临沂市专利管理局专利纠纷处理决定书》

案件受理费4610元，由原告平邑县蒙阳水泥添加剂厂承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一份和副本两份，并预交上诉案件受理费4610元，上诉于山东省高级人民法院。上诉期满后七日内未预交上诉案件受理费的，按撤回上诉处理。

审判长王俊河

代理审判员赵某

代理审判员刘某生

二00二年九月十二日

书记员贾忠