上海铁路运输中级法院

刑某裁定书

(1999)沪铁中刑某字第X号

抗诉机关上海铁路运输检察院。

原审被告人田某，男，X年X月X日生，汉族，出生地上海市，大学文化程度，上海立晟商务有限公司经理，住（略）。因本案于1999年3月5日被刑某拘留，同年4月9日被逮捕。现被取保候审。

辩护人吴某某，上海市阳光律师事务所律师。

原审被告人刘某，男，X年X月X日生，汉族，出生地上海市，高中文化程度，上海市锻压机床厂检验科计量工，住（略）。因本案于1999年3月6日被刑某拘留，同年4月9日被逮捕。现被取保候审。

上海铁路运输法院审理上海铁路运输检察院指控原审被告人田某、刘某犯倒卖车票罪一案，于1999年10月13日作出(1999)沪铁刑某字第X号刑某判决。抗诉机关原公诉机关上海铁路运输检察院提出抗诉。1999年12月1日，上海市人民检察院上海铁路运输分院以沪检铁公延(1999)X号延期审理建议书以案件需要补充侦查为由要求延期审理。本院经审查决定延期审理一个月。该院补充侦查完毕后，于2000年1月1日移送我院审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院上海铁路运输分院检察员谈信友出庭履行职务，原审被告人田某及其辩护人吴某某，原审被告人刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，1995年10月24日，被告人田某与另一投资人傅建明经登记注册设立私营性质的上海立晟商务有限公司(以下简称立晟公司)。1997年10月，田某聘用被告人刘某为其公司购买火车票，并支付刘某月工资。1998年10月，该公司股东傅建明因故脱离公司，至此，该公司实际由田某一人主持经营活动。

被告人田某在主持经营活动期间，用上海立晟公司的名义，以代购火车票，快递上门的形式，接受客户电话打票。田、刘某其他聘用人员则按客户委托，分别进行购票、送票活动，并以车票的张数、种类、紧张程度、送票区域，使用收据及印有“上海铁路分局客运服务公司”字样的假单据，一并送交客户，收取10元至50元不等的火车票快递服务费。1998年11月4日至1999年3月2日间，被告人田某以立晟公司名义为客户代购了各类火车票计2880余张，票证价计人民币（略）余元，收取快递服务费计人民币（略）余元。其中，被告人刘某参与购买了各类火车票2250张，票证价计人民币（略）余元。1999年3月3日，公安人员王海按约自取委托该公司代购的1999年3月4日Y235次上海至温州27张客票时，支付了车票快递服务费675元。

上述事实由控方提供的下列证据证实：证人王某关于其委托立晟公司订购上海至温州27张客票，按约自取车票，支付了675元服务费的陈述；扣押的27张客票及车票复印件；立晟公司收取王海675元后开具的收据；证人倪某贤关于本案侦破过程的陈述；公安机关从立晟公司扣押六本账册及印有“上海铁路分局客运服务公司订票费”单据103张的清单；上海铁路分局客运服务公司关于立晟公司被公安机关扣押的103张订票费单据系假冒的说明；证人徐某某、李某某、陆某某、刑某山关于立晟公司内部分工、接受客户委托购票、送票以及使用收据和假订票费单据收取快递服务费的陈述；证人潘某某、冯某某、乐某贵关于三人曾向田、刘某供过部分票源的陈述以及上海市工商管理局松江分局出具的关于立晟公司经营范围的证明。

另外，被告人刘某还分别购得1996年12月12日上海至沈阳北卧铺票2张，1998年12月16日上海至天津西卧铺票1张，共3张，票证价计人民币1109元，并使用“上海天鹅宾馆代购飞机票、船票、火车票手续费”和“上海铁路分局客运服务公司火车票订票费”，两种假单据，向同事张坚华收取订票费，获利人民币150元。

上列事实有下列证据证实：上海锻压机床厂财务科提供的“1997年1月9日现金0615#凭证附件”、“1998年12月转账43#凭证附件”书证两份，印证了刘某以假订票费、手续费单据收取150元的供述；上海天鹅宾馆、上海铁路分局客运服务公司关于上述两种单据系假冒的说明；被告人刘某关于该事实的供述。

原判认为，检察机关对两被告人的共同行为是代售还是代购行为未予严格区分，将两被告人收取快递服务费的行为，视为变相加价倒卖车票的犯罪行为，显属不当。被告人刘某在为本单位购票时，使用假订票费、手续费单据收取费用，属诈骗行为，尚未达到刑某处罚标准，不构成犯罪。原判宣告两被告人无罪。

上海铁路运输检察院抗诉提出，一审判决认定事实有误，适用法律不当。首先，田某、刘某非法经营、变相加价倒卖火车票，具有刑某违法性。其次，刘某单独行为与二人共同行为性质相同，刘某个人使用假票据加价行为是诈骗，田、刘某人共同使用非税务票据和假的铁路专用订票收据加价的行为却是违反工商、税务行政法规，自相矛盾。第三、原审被告人的行为与倒卖车票行为性质相同，只是采取的形式不同。第四、一审不采信许声于的证词属不当。另外，对工商机关出具的反映立晟公司无经营车票资格的证据予以采信，但对该证据证实立晟公司无证经营的行为不作评判的做法，属回避事实，显属不当。上海市人民检察院上海铁路运输分院在庭审中发表了支持抗诉的意见；原审被告人田某及辩护人，原审被告人刘某均认为原判正确，应予维持。

经审理查明，原审被告人田某在上海立晟公司主持经营活动期间，以代购火车票，快递上门的形式，接受客户电话订票。田、刘某其他聘用人员按客户委托，分别进行购票、送票活动，并以车票的张数、种类、紧张程度、送票区域，使用收据及假单据(包括少数上门自取车票)一并送交客户，收取10元至50元不等的火车票快递服务费及原审被告人刘某为单位同事张坚华购火车票时，使用假单据收取150元费用的事实清楚，证据确凿充分，与原审查明的事实、证据相一致，本院依法予以确认。

本院认为，上述行为是在原被告人田某主持经营活动期间进行的，应视为单位行为。立晟公司按照客户要求，代购火车票，并提供快递服务，其以车票张数、种类、紧张程度、送票区域，使用收据及假单据，收取服务费(包括少数上门取票)的行为具有行政违法性。工商机关出具的证据也证实了立晟公司违反了工商行政法规。检察机关认为该行为具有刑某违法性的抗诉理由与事实不符，本院不予采纳。另查，原审被告人刘某接受同事委托购买火车票，票价计人民币1109元，并用假单据向同事收取150元。此节事实已有证据证实，故原审对许声于关于听说刘某帮同事买票加价的证词未予采用，并无不当。而原判认为刘某该行为系诈骗行为于法无据，应予纠正。检察机关提出的本案原审被告人田、刘某人的共同行为与刘某独行为认定前后矛盾的理由正确，本院予以采纳。刘某用假单据收取150元钱虽有不当，但不构成犯罪。原判根据《中华人民共和国刑某》第三条及《中华人民共和国刑某诉讼法》第一百六十二条第二项规定，宣告田某、刘某无罪正确，适用法律亦无不当，且审判程序合法。原审被告人及辩护人认为原判正确，应予维持的意见本院予以采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑某诉讼法》第一百八十九条第一项的规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长邓过奇

审判员唐毅

代理审判员汪清

二○○○年二月一日

书记员程亭亭