原公诉机关神木县人民检察院。

上诉人（原审被告人）梁xx，

神木县人民法院审理神木县人民检察院指控原审被告人梁xx犯贩卖毒品罪一案，于2011年3月8日作出（2011）神刑初字第X号刑事判决。原审被告人梁xx不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审法院认定：

一、2010年10月2日、10月7日，被告人梁xx在神木县X镇“神东加油站”附近先后两次以每包300元的价格给吸毒人员赵金龙出售毒品海洛因两包，每包重0.64克，共计1.28克。

上述事实，有经原审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：

1、买毒人赵金龙证明，2010年10月2日至10日间，他在神木县X镇“神东加油站”附近先后两次以每包300元的价格向梁xx买了两包毒品，每包重0.64克，共计1.28克。

2、尿样检测报告书证实，买毒人赵金龙尿检呈阳性，说明其近期吸食毒品。

3、辨认笔录证实，经买毒人赵金龙辨认，被告人梁xx就是两次向他贩卖毒品之人。

4、辨认笔录证实，经被告人梁xx辨认，赵金龙就是两次向其购买毒品之人。

5、被告人梁xx对以上事实予以供认。

二、2010年10月9日、10月10日被告人梁xx在神木县X镇“永红”车站附近先后两次给吸毒人员白建军出售两小包海因，每包重0.64克，共计1.28克，换取“芙蓉王”牌香烟和“好猫”牌香烟各一条。

以上事实，有经原审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：

1、买毒人白建军的证明，2010年10月9日、10月10日，他在大柳塔“永红”车站附近先后两次以“芙蓉王”牌香烟和“好猫”（红盒)牌香烟各一条向梁xx换得两小包海洛因，每包重0.64克，共计1.28克。

2、尿样检测报告书证实，买毒人白建军尿检呈阳性，说明其近期吸食毒品。

3、辨认笔录证实，经买毒人白建军辨认，被告人梁xx就是两次向他贩卖毒品之人。

4、辨认笔录证实，被告人梁xx辨认，白建军就是两次用香烟换取毒品海洛因之人。

5、被告人梁xx对以上事实予以供认。

三、2010年10月10日，公安机关接群众举报在大柳塔镇前柳塔“588饭店”将被告人梁xx抓获，并从其身上查获海洛因13.27克，赃款人民币x元。梁xx如实交待了司法机关尚未掌握的其给赵金龙、白建军出售毒品的事实。当日公安机关对其进行尿液检测，结果呈阳性。

上述事实，有经原审庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：

1、收缴物品清单证实，公安机关在抓获梁xx时查获的物品中包括可疑物品11包。

2、称量证明证实，从被告人梁xx身上查获的可疑物品重量为13.27克。

3、可疑毒品照片、毒品鉴定文书书证实，经鉴定，从被告人梁xx身上查获的可疑物含有海洛因成份。

4、尿样检测报告书证实，被告人梁xx尿检呈阳性，说明其近期吸食毒品。

5、被告人梁xx对以上事实予以供认。

综上，被告人梁xx共贩卖毒品海洛因15.83克，其中查获毒品海洛因13.27克。

据此，原审法院认为，被告人梁xx明知海洛因是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。根据最高人民法院关于《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会纪要》之规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量，故公诉机关指控从被告人梁xx身上查获的毒品认定被告人构成非法持有毒品罪的罪名不妥，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任。鉴于被告人梁xx归案后如实交待了司法机关尚未掌握的其给赵金龙、白建军贩卖毒品的事实，故可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人梁xx犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年又三个月，并处罚金人民币x元。二、作案工具手机一部及非法所得人民币600元依法没收，上交国库。

梁xx上诉认为，1、公安机关从其身上查获的13.27克毒品应定为非法持有毒品罪；2、其认罪态度好，又有立功表现，应从轻处罚；3、一审量刑过重，请求从轻处罚。

经二审审理查明，上诉人梁xx于2010年10月2日，10月10日在大柳塔镇“神东加油站”附近先后两次给赵金龙贩卖毒品海洛因1.28克，于2010年10月9日，10月10日在大柳塔镇“永红”车站附近先后两次给白建军贩卖毒品海洛因1.28克，以及2010年10月10日，被公安机关在大柳塔镇“588饭店”将其抓获后从其身上查获海洛因13.27克现金x元的事实清楚。经查证，本案证据来源合法，已经原审法院庭审举证、质证，相互印证，本院予以确认。

本院认为，上诉人梁xx向他人贩卖毒品海洛因15.83克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪,依法应予惩处。梁xx上诉称，从其身上查获的毒品海洛因13.27克属非法持有毒品，且其认罪态度好，有立功表现，请求从轻处罚。经查，原审法院根据最高人民法院关于《全国部分法院审理毒品案件工作座谈纪要》的有关精神将查获的13.27克毒品认定为贩卖毒品是正确的，对其主动交待司法机关尚未掌握的其给赵金龙、白建军贩卖毒品的事实在量刑时已充分考虑，量刑并无不当。故上诉人梁xx所持上诉理由不予采纳，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终身裁定。

审判长刘建标

代理审判员尚二平

代理审判员冯骥飞

二0一一年五月二十三日

书记员李海熙