原告河南省大华建设有限公司。

被告驻马店市金诚建筑安装工程有限公司。

被告林某。

原告河南省大华建设有限公司（以下简称大华公司）诉被告驻马店市金诚建筑安装工程有限公司（以下简称金诚公司）、林某建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进某了审理。原告委托代理人张天负、被告林某到庭参加诉讼。被告金诚公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2007年10月22日，原、被告双方签订建设工程施工合同一份，约定：由原告将天腾盛世花园X号楼、X号楼土建、安装工程承包给被告施工，工期为2007年10月25日至2008年4月25日，工程总价款为555万元。施工中，被告金诚公司将X号楼工程分包给被告林某施工。2008年6月5日、2008年7月27日针对X号楼的工程进某，双方分别签订了补充协议，将竣工期限确定到2008年8月8日。2008年8月6日，X号楼主体工程建至X层时，被告未能完成合同约定义务，退出工地，原告对未完成工程重新进某发包。后对于被告施工的工程经结算，总价款为（略）元，扣除5%的质保金，应为（略）.9元。因原告已支付工程款及代付材料款（略）.2元,原告超支付x.3元。根据合同约定，被告应向原告支付违约金x元和x元。为此请求判令：1、被告返还原告超付工程款x.3元；2、被告向原告支付违约金x元。

被告金诚公司未答辩。

被告林某辩称，1、原告并未超付被告工程款，而是原告还尚欠被告工程款（略）.04元；2、在合同履行过程中，被告不存在违约行为，被告已按原、被告协商的最后履行期限内即2009年9月底主体完工，被告不应向原告支付违约金。

经审理查明，2007年10月22日，原告大华公司（甲方）为将其承包的原驻马店芙蓉城小区（现为天腾盛世花园）第X号、X号楼的土建、安装工程转包给被告金诚公司（乙方）施工，双方签订建设工程施工合同一份，约定：1、工程承包范围为X号、X号楼土建、安装工程，施工图纸范围内除塑钢门窗、进某、对进某工程、消防、弱电某线外全部内容；2、合同工期为2007年10月25日至2008年4月25日；3、合同价款为（略）元；4、本工程为全额垫资，工程竣工验收完毕，结算审核后，承包方自愿把工程总造价95%的资金作为购买本小区住宅资金置换商品房。住房位置从X号楼东头由上而下按顺序向西进某，留工程款总价的5%作为质量保修金。保修期一年到期后，没有质量问题退还保修金的60%，二年到期后没有质量问题退还保修金的30%，防水工程保修期为5%，到期后没有质量问题退还所剩余10%的保修金。乙方置换商品房中有6套住宅可按售房开盘价格进某置换，其它置换的商品房价格按主体封顶后，具备主体验收条件当天甲方的售房价格作为顶替工程款的价格进某换并经双方确认；5、违约责任：（1）如承包方原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包方每延误一天应向发包方支付按合同价款0.15%的违约金，直到本合同结算价款的3%。超过3个月承包方仍不能竣工的，承包方应向发包方支付按合同结算价款3%的违约金，同时发包方有权随时与承包方解除本合同，或另行委托其他承包方完成承包方未完成工程。另行委托所需要的费用以及发包方由此而增加的管理人员开支经过监理工程师确认后全部部由承包方承担。（2）如工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。如承包方未按约定标准按时交工，发包方可另行委托其他承包方完成修补工作，另行委托所需要的费用以及发包方由此而增加的管理人员开支经过监理的违约金。在施工过程中，因承包方管理不严，造成质量事故，除赔偿发包方损失外，同时承包方应承担10万元的违约金。2007年11月10日，原告大华公司的任俊德（甲方）与被告林某（乙方）就芙蓉城小区建设工程事项双方签订施工协议书一份，约定：1、甲乙双方约定采取包干形式，按525元/平方米计算，以实际竣工面积计算；2、本工程所用混凝土由甲方供应，其他材料按合同约定。如施工中发生变更工程价款的增减按让利后价格以实调整，乙方应向甲方提供工程所用材料发票。此价格包括施工图纸内的所有内容，不包括门窗及所用的全部混凝土。本工程所用混凝土由甲方供应并负责输送到所需部；3、本工程为全额垫资，工程竣工验收完毕，结算审核后，承包方自愿把工程总造价95%的资金作为购买本小区住宅资金置换商品房，剩余5%做为工程保修金。住房位置从X号楼东头由上而下顺序向西进某，乙方置换商品房中有6套住宅可按售房价格进某置换，其它置换的商品房价格按主体封顶后，具备主体验收条件当天甲方的售房价格作为顶替工程款的价格进某置换并经双方确认。如乙方置换商品房委托甲方销售，应支付销售总价款的3‰的销售提成。待工程竣工验收结算后，将置换的商品房移交乙方并办理相关购房手续。乙方所置换的商品房价格同样享受置换商品房，甲方所给其他团购者的一切优惠条件，乙方有随时销售所置换商品房的权利，乙方销售商品房必须在同甲方置换后方能销售。甲方应保证乙方拥有和其他购房者一样的权利和义务；4、置换商品房条件如有其他协议与本协议内容相冲突，则以本协议为准。其他必须执行与大华建设公司签订的工程合同。2007年10月26日，被告金诚公司及该公司法定代表人徐志伟向被告林某出具委托书一份，该委托书载明：“本委托书声明，我徐志伟系驻马店市金诚建筑安装工程有限公司的法定代表人，现授权我公司郭运平（林某）同志为该项目代理人。被授权人在开标、评标、合同、谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。”上述两份合同签订后，被告林某依约对X号楼的主体工程进某了施工。因被告林某未按合同约定进某施工，2008年6月5日，原告大华公司与被告林某签订补充协议一份，约定：被告林某所施工的X号楼主体工程六层（包括砌体、构造柱、梁、板预制盖板等）应在2008年6月30日全部完工，如因被告林某原因，未在上述期限内完工，大华公司有权解除双方签订的所有施工合同，并责令林某全部退场，退场费用全部由林某自己承担。2008年7月27日，原告大华公司工程负责人张长松与被告林某又签订补充协议一份，约定：1、双方在原合同执行中增加该补充协议，双方应共同遵守；2、林某施工的X号楼主体工程六层应在2008年8月8日全部完工，如系林某原因，在上述期限内未能完工，大华公司有权解除所有施工合同，并责令林某全部退场，退场费用由林某全部承担。被充协议签订后，因被告林某仍未能按上述期限内完工，2008年8月3日，被告林某向原告大华公司提交申请一份，内容为：“我林某在芙蓉城所承建的X号楼工程，我本人现已无能力再干此项工程，因此，我自愿退出芙蓉新城X号楼。，但由于我现有顶层的材料已具备，我本人的想法是把所有的材料用上顶层，愿在一周时间内把顶层干了，本人如无通力再继续干下去后，我本人将申请自愿退出，注在本月十号内顶层结束。”2008年8月6日，被告林某又向原告大华公司提交申请一份，内容为：“X号楼从今天起由项目部组织人员施工，我保证及时供料，如果供应不上，其料由项目部解决，由此所发生的一切费用由我本人承担。”2008年8月16日，原告大华公司的工程主管人员张海军向被告林某出具书证一份，载明：“如果本年9月底X号楼主体盖完楼板，林某本人在2008年6月17日给天腾盛世财务部出具的的10万元收条作废，同时张长松所写补充协议作废。工期下雨天除外，但睛天计算在内。”庭审中，被告林某称，“因工期延误问题其于2008年6月17日确实为原告大华公司财务部出具10万收据，后因其在2008年9月底X号楼主体完工，该收据已收回。”2009年10月16日，原告大华公司工程造价师任武江与被告林某签订X号楼主体造价表，经结算，总造价为（略）.94元。2009年11月1日，该X号楼全部工程验收合格并备案。后因双方对工程款支付数额及费用承担发生争议成讼。

经查，2007年至2008年间原告向被告林某支付工程款双方无争议的数额为x元，由原告向本院提供的由林某分别于2007年12月9日出具的保证x元、2008年4月29日x元、2008年7月18日x元、2008年8月1日6000元、2008年8月5日3650元、2008年8月10日3000元、2008年8月26日x元、2008年8月30日x元、2008年9月1日x元、2008年9月11日x元、2008年11月20日x元、2008年11月27日x元的收据为据。另，被告林某认可的2008年10月6日X号楼的电某320元、2008年10月24日钢材费2244元、2008年11月27日驻民店市劳动保障监察支队对X号楼作出的罚款x元、2008年12月5日租赁费29元、林某向原告出具的置换房屋抵工程款分别于2008年1月6日出具的x元、x元两份收条及2008年6月16日、17日出具的x元、x元两份收据，以上合计为（略）元，被告林某认可上述款用于抵扣其工程款。庭审中，原告又向本院提交了1、2008年4月7日、2008年11月21日原告大华公司对X号楼X元、500元罚款单；2、2008年6月7日驻马店市X区劳动保障监察大队对天腾盛世违法情况通知及原告大华公司对其中X号楼作出3000元罚款；3、2008年6月27日原告单方制作的保险、电某、活动房相关费用的清单；4、2008年9月1日、2009年1月1日刘玉华分别领取工程款x元、x元的收据；5、2008年9月3日、9月7日王某军领取用于X号楼的多孔砖x元的收据3份；6、2008年9月17日被告林某向原告出具的用于混凝土吊车费1725元的收据；7、2008年8月、11月王某军领取用于X号楼的小红砖、旧某、钢材等材料出库单13份，共计x元；8、2008年10月16日波纹管760元的出库单；9、2008年11月3日计时工签证单吊车费为2200元；10、2008年12月8日X号楼主体检测费x元的批条及检测招待费1180元的批条；11、后期计工时签证单7份，证明被告林某退场后原告另找他人清工发生的费用8085元；12、2009年12月30日原告代付被告楼板款x元。对于上述12项费用及工程款，原告认为应当从被告林某应付工程款中扣除，被告林某对此均不予认可。

另查明，王某军系被告林某在X号楼施工中雇佣的工地负责收料工人。刘玉华系天腾盛世花园X号楼工程负责人。

上述案件事实，由原、被告双方提交的相关书证及原、被告双方诉辩意见在卷为据。

本院认为，原告大华公司为将其承包的原芙蓉新城小区（现为天腾盛世花园）住宅楼工程中的X号、X号楼的土建、安装工程转包于被告金诚公司，与被告金诚公司签订建设工程施工合同一份，该合同违反了禁止非法转包行为的禁止性规定，应为无效合同。合同签订后，被告金诚公司即向被告林某出具委托书，授权林某作为该项目代理人，处理一切事务。后被告林某持该委托书进某X号楼的主体工程的施工及工程款的结算和领取。故被告林某作为该项目的负责人，其与原告大华公司签订合同、领取工程款及工程款的结算行为，应视为其履行职责的职务行为，由此其行为产生的法律后果应由被告金诚公司来承担。因被告金诚公司与原告大华公司签订的转包合同为无效合同，鉴该X号楼已经验收为合格工程，且双方对该工程进某结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原、被告双方应按双方结算价格支付工程款即原告大华公司应向被告金诚公司支付的X号楼总工程价款为（略）.94元。

关于应从被告工程款扣除的款项：无争议部分系被告认可应由其承担的罚款、电某及置换房屋抵扣工程款等款项共计（略）元。争议部分：对于2008年9月17日吊车费1725元；2008年8月、11月王某军领取用于X号楼的小红砖、旧某、钢材等材料款x元；2008年9月3日、9月7日王某军领取用于X号楼的多孔砖x元，因该部分的费用系用于X号楼工程，被告林某并向原告出具收据，王某军系被告雇佣的工人，故该三项款合计x元应从被告工程款中扣除。关于主体检测费x元,由施工方来承担,该费用应从被告总工程款中扣除。对于后期被告未完的零工费用8085元，根据合同约定，应由被告承担，该费用亦应从被告工程款扣除。关于原告提交的相他款项，因原告未提供充分证据证明应由被告方承担及被告授权领取款项的事实，故该部分费用不应从被告工程款中扣除。综上，应从被告工程款中扣除的款项为（略）元（（略）元+1725元+x元+x元+8085元+x元）。

因原、被告双方结算总价款（略）.94元，扣除上述应承担的款项（略）元，减已付工程款x元，扣除被告应承担税金x.95元（（略）.94×3.413%），因2009年11月工程验收合格，至今不足二年质保期，根据合同约定，应扣除质保金的40%，故应扣除质保金x.88元（（略）.94元×5%×40%），故原告下欠被告工程款为x.11元（（略）.94元-（略）元-x元-x.95元-x.88元）未付。原告称，原告超支付x.3元，请求被告返还其工程款x.3元，与事实不符，不予支持。

关于原告请求被告支付违约金x元。根据合同约定，被告应按合同约定于2008年4月25日完工，而被告却于2009年9月才完工，其行为构成违约。但2008年8月16日原告大华公司工程主管人员张海军向被告出具的书证载明的内容来看，如被告在2008年9月底将X号楼主体完工，将被告林某出具的10万元违约金收据作废，同时双方签订的补充协议作废。因被告于2008年9底X号楼主体完工，原告庭审中也未提供出被告林某出具的10万元收据，故应视为原告免除了被告方违约责任，故原告再请求被告向其支付违约金，于法无据，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决如下：

驳回原告河南省大华建设有限公司对被告驻马店市金诚建筑安装工程有限公司、林某的诉讼请求。

案件受理费7800元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。

审判长张建立

审判员肖静

审判员刘亚楠

二Ｏ一一年七月五日

书记员候艳丽