原告北新集团建材股份有限公司，住所地北京市X区X路甲X号
法定代表人王某乙，董事长。
委托代理人明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人陈某某，女，北京市万慧达律师事务所律师助理。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人张某某，男，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人覃某某，女，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人周某。
委托代理人王某乙，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人郭东科，北京市中里通律师事务所律师。
原告北新集团建材股份有限公司（简称北新集团）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年5月9日作出的商评字〔2011〕第x号关于第（略）号“精品龙”商标异议复审裁定（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2011年7月11日受理后，依法组成合议庭，并通知第x号裁定的利害关系人周某作为第三人参加诉讼。2011年9月23日，本院依法公开开庭了审理本案。原告北新集团的委托代理人明星楠、陈某某，被告商标评审委员会的委托代理人覃某某，第三人周某的委托代理人王某乙、郭东科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告商标评审委员会针对原告北新集团就第三人周某申请注册的第（略）号“精品龙”商标（简称被异议商标）所提异议复审申请作出第x号裁定，内容如下：
第（略）号“龙及图”商标（简称引证商标一）、第（略）号“龙及图”商标（简称引证商标二）、第（略）号“龙牌及图”商标（简称引证商标三）皆为图文组合商标，引证商标一、二标识相同，由汉字“龙”及“龙图形”构成，引证商标三由汉字“龙牌”及“龙图形”构成，龙作为常见汉字显著性较弱。被异议商标由纯文字“精品龙”构成，与三个引证商标在呼叫、文字构成、整体视觉效果等方面存在一定差别，整体尚可区分，未构成近似。据此，被异议商标之注册申请未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条之规定。
虽然北新集团引证的“龙及图”商标具有较高知名度，且被认定为驰名商标，但在本案中提交的证据尚不足以认定为驰名，被异议商标的使用或注册不属于《商标法》第十三条之情形。
北新集团提交的在案证据不足以证明被异议商标的注册申请出于恶意。
依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在全部商品上予以核准。
在法定期限内，商标评审委员会为证明第x号裁定合法向本院提交了如下证据：1、被异议商标的电子档案复印件；2、引证商标电子档案的复印件；3、北新集团和周某在评审程序中提交的证据材料复印件。
原告北新集团诉称：原告的前身是北京新型建筑材料总厂，成立于1979年。目前发展成为中国最大的新型建材产业集团和亚洲最大的石某板产业集团。从上世纪八十年代初期，原告即在“岩棉制品”、“石某板”等商品上申请注册了“龙牌及图”商标，从1996年开始注册引证商标一和二，2002年注册引证商标三。1999年原告使用在“石某板”商品上的“龙牌”商标一直被评为北京市著名商标。2008年，原告使用在“石某板”商品上的“龙及图”商标被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）认定为驰名商标。第三人在石某板上申请注册“精品龙”商标与原告的引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，不应予以核准注册。具体理由如下：
一、引证商标经过原告长期使用与宣传，具有极强的显著性和较高的知名度，与原告形成唯一的对应关系。原告自1982年即注册并使用“龙牌”商标至今，“龙牌”建材产品已成为国内外众多工程及标志性项目的指定产品。引证商标“龙”虽然是固有汉字，但与其指定使用的“石某板”等商品毫无关联，引证商标本身显著性较强。
二、被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，极易造成相关公众的混淆与误认。引证商标系图文组合商标，文字为显著识别部分，被异议商标中“精品”通常用来形容商品等级，不具有显著性，“龙”为显著认读某分，二者显著识别部分相同，加之引证商标具有较高知名度，同时使用在石某板等相同或类似商品上，易使相关公众造成混淆误认。
三、被异议商标的申请注册具有恶意。被异议商标申请注册前，原告的“龙牌”商标已经在建材行业具有较高知名度，原告与第三人系同一地域的同行业竞争者，第三人在明知原告商标知名度的情况下，曾假冒“龙牌”石某板被临沂市工商行政管理局查处，在此情况下第三人仍申请注册被异议商标主观恶意明显。除此之外，第三人还恶意模仿注册他人其他知名商标，说明第三人对原告的商标极为熟悉，其一贯具有主观恶意。
综上，根据《商标法》第二十八条的规定，本案被异议商标应当被驳回注册申请。被告作出第x号裁定准予第三人注册“精品龙”商标属于认定事实不清，结论错误，请求法院予以撤销，判令被告重新作出裁定。
在法定期限内，原告北新集团为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：1、原告企业设立及变更批复；2、媒体宣传资料；3、北新集团“龙牌及图”商标在第19类石某板商品上被认定为驰名商标的批复；4、荣誉证书；5、原告商标被仿冒的照片；6、周某为法定代表人的北京北方精品龙建材有限公司企业登记信息；7、被异议商标使用状态照片；8、原告经销商的信函；9、（2010）第203、X号行政处罚决定书。
被告商标评审委员会辩称：坚持第x号裁定的意见。该裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求，维持第x号裁定。
第三人周某述称:同意商标评审委员会的意见。被异议商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标，被有异议商标经过第三人的使用与宣传，具有一定知名度，与第三人及其企业形成了唯一的联系。第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
在开庭审理前，第三人周某为支持其诉讼主张，向本院提及了以下证据；1、被异议商标及引证商标商标档案；2、北京北方精品龙建材有限公司营业执照；3、北京北方精品龙建材有限公司企业宣传册、近三年在阿里巴巴广告推广的服务合同及发票复印件；3、经公证的2006—2012年第三人在石某庄进行户外广告宣传签订的发布合同复印件及户外广告实景照片；4、2007年“精品龙”被认定为“中国质量供货合格放心、安全无毒环保建材产品”、“绿色环保重点推广首选产品”、2011年“全国保障性住房建设用材优秀供应商”证书复印件；5、2005年至今“精品龙”产品检验报告复印件；6、第三人各地部分经销商给予“精品龙”产品好评回馈证明复印件；7、经公证的“精品龙”产品北京地区销售合同复印件；8、近五年北京北方精品龙建材有限公司与各地经销商签订的销售合同、企业出口收汇核销单、货物运输协议复印件。上述证据未在开庭审理中出示。
在庭审质证中，原告及第三人对被告的举证没有异议。被告及第三人对原告在评审程序中没有提交的证据不予质证。因第三人未在开庭审理中出示证据，其在开庭审理前提交的证据未经原告和被告质证。
经审查，被告的证据来源合法、真实，与本案有关联，且属于行政程序中的有效证据，能够作为认定本案事实的证据，本院予以采纳。
原告提交的证据包括两部分：
第一、在被异议商标申请日之前与本案有关的证据，可以作为评审证据的补强证据，其中：证据1可以证明原告企业设立及变更的事实，与本案引证商标的使用有关联，本院予以采纳；证据2是媒体宣传资料，其中涉及在被异议商标申请日之前（即2005年1月27日）之前的证据能够作为本案的事实证据，本院予以采纳，在该日期之后的宣传资料可以作为参考；证据4虽然有部分内容发生在被异议商标申请日之后，但是可以证明原告的“龙牌”石某板产品所获得的荣誉；证据5-7与本案没有关联，本院不予采纳；证据8缺乏关联证据，其真实性不能确定，不能作为本案的定案证据，本院不予采纳。
第二、原告提交的在被异议商标申请日之后的证据有以下情况：证据3虽然形成时间在被异议商标申请日之后，但属于客观存在的事实，且与本案有关联，本院予以采纳；证据9中的（2010）第X号行政处罚决定书因未生效，不能作为本案的事实证据；证据9中的（2010）第X号行政处罚决定书，被告和第三人未对其真实性提出异议，经审查，该书证可以作为判断被异议商标与引证商标在市场中是否引起消费者混淆的参考依据。
第三人的证据虽然没有在法庭上出示，但是在庭审前已经向原告和被告交换，且证据1与被告提交的证据1、2一致，本院在对被告的证据中予以采纳；证据2是第三人担任法定代表人的北京北方精品龙建材有限公司企业营业执照，不能单独作为证明本案被异议商标使用的证据；其余证据未经庭审质证，且均属于被异议商标申请日之后的证据，不能作为认定本案事实的证据，本院不予采纳。
根据上述有效证据以及当事人无争议的陈述，本院认定事实如下：
被异议商标系第（略）号“精品龙”商标（详见附件），由周某于2005年1月27日向商标局申请注册，指定使用在国际分类第19类1903类似群组的石某板、石某等商品上。商标局经审查，作出初步审定公告，刊登在第1103期《商标公告》上。
引证商标一系第（略）号“龙及图”商标（详见附件），申请日期为1996年5月7日，核准注册日期为1997年8月29日。经续展有效期至2017年8月27日。核定使用在国际分类第19类1903、1912类似群组的石某板、建筑用涂料商品上。商标专用权人现为北新集团。
引证商标二系第（略）号“龙及图”商标（详见附件），申请日为1996年10月8日，核准注册日为1997年9月29日。经续展有限期至2017年9月27日。核定使用在国际分类第19类1903类似群组的岭缝石某、粘结石某、熟石某粉商品上。商标专用权人现为北新集团。
引证商标三系第（略）号“龙牌及图”商标（详见附件），申请日为2002年3月26日，核准注册日为2003年5月28日，有效期至2013年5月27日。核定使用在国际分类第19类1903、1905、1907、1912类似群组的石某板、石某、混凝土建筑构件、水泥板、耐火材料等商品上。商标专用权人为北新集团。
北新集团对商标局就被异议商标作出的初步审定公告不服，在法定期限内向商标局提出异议申请。商标局于2009年4月19日以被异议商标与引证商标不构成近似，北新集团称被异议商标复制其驰名的引证商标证据不足为由，裁定被异议商标予以核准注册。
北新集团不服，于2009年6月5日向商标评审委员会申请复审，其理由是:被异议商标与三个引证商标构成相同或类似商品上的近似商标，被异议商标注册具有明显恶意。同时北新集团提交了如下证据：1、三个引证商标注册证复印件；2、“龙牌”普通面纸石某板及岩棉半胶板产品荣获国优银奖；3、“龙牌”纸面石某板系列产品、岩棉系列产品等通过x（x）、x：2000质量管理体系认证；4、“龙牌”商标经北京市工商行政管理局认定为“北京市著名商标”；5、“龙牌”商标正式被选入中国著名商标数据库；6、“龙牌”纸面石某板产品被授予“北京名牌产品”证书；7、“纸面石某板”等产品被授予“绿色建材产品”证书；8、“龙牌”商标荣获“中国行业龙头品牌”称号；9、“龙牌”石某板、涂层（建筑材料）等荣获2004年度北京市著名商标；10、“龙牌”产品被评为“用户满意知名建材”产品；11、“龙牌”建筑装饰板荣获“2005年度设计师信赖的十大建筑装饰板材品牌”；12、“龙牌”石某板被推荐为“中国优秀建材产品”；13、1996年—2006年北新集团生产的龙牌石某板等产品为质量检验稳定合格产品；14、“龙牌”石某板荣获“中国最具影响力纸面石某板品牌”、“中国最具影响力纸面石某板品牌排列第一”；15、临沂市商标局的财务封存通知；16、“龙牌”商标被认定为驰名商标。
商标评审委员会受理北新集团的复审申请后，于2009年12月29日向周某送达商标异议复审答辩通知书，并将北新集团的复审申请书和上述证据材料副本向其转送。2010年5月4日，周某向商标评审委员会提交商标异议复审答辩书，认为被异议商标是其自创，具有自身的显著性，没有侵犯他人的在先权利，符合《商标法》的相关规定。而且，被异议商标与引证商标存在巨大差异，不构成近似商标，普通消费者以一般注意力就能轻易区分，没有侵犯他人在先权利的主观恶意，被异议商标应予核准注册。
商标评审委员会经过评审，于2011年5月9日作出第x号裁定，原告不服于同年6月24日向本院提起诉讼。
在开庭审理中，原告和第三人对被告的行政程序没有异议。原告和第三人同意被告认定被异议商标指定使用的商品与三引证商标核定使用的商品属于近似商品的结论。
根据被告提交的原告在评审程序中的证据以及原告在本案审理中提交的补强证据，本院另查明如下事实：
2002年12月16日，中国企业联合会和中国企业信息交流中心向北新集团颁发荣誉证书，内容是：经研究审定，自2003年12月16日起，“龙牌”商标被正式选入中国著名商标数据库。
2003年10月29日，北京市工商行政管理局作出京工商发[2003]X号《关于北新建材（集团）有限公司著名商标“北新”变更为“龙牌”的通知》，内容如下：1999年北新集团使用在石某板和岩棉上的“龙牌”商标获得北京市著名商标荣誉称号。2002年北京市著名商标复审时，北新集团将此商标换成“北新”注册商标仍使用在石某板和岩棉上，保持原“龙牌”品质，并于同年4月获得北京市著名商标称号。近年来，该集团发现在北京、河北等地一些企业侵犯“龙牌”商标专用权。由于“龙牌”商标不在是北京市著名商标，给该品牌在外埠打假带来困难。为此该集团申请恢复“龙牌”北京市著名商标称号，以便获得有效保护。市局同意该集团请求，恢复使用在岩棉和石某板上的“龙牌”商标为北京市著名商标，注册号为x，有效期至2004年，同时取消“北新”著名商标称号。经核实，第x号商标注册日期为1982年12月30日。
2004年9月北京市质量技术监督局向北新集团颁发证书，认定“北新龙牌纸面石某板”产品为北京名牌产品。
2008年3月5日，商标局作出商标驰字[2008]第X号“关于认定‘龙及图’商标为驰名商标的批复”内容如下：根据北京市工商行政管理局上报的《关于在案件中将北新集团建材股份有限公司“龙牌”商标认定为驰名商标的请示》及相关材料，依据《商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》及《驰名商标认定和保护规定》的有关规定，认定北新集团使用在商标注册用商品和服务国际分类第19类石某板商品上的“龙及图形”注册商标为驰名商标。经核实，该批复附件的商标图样与本案引证商标三相同，且核定使用的商品相同。
2010年11月1日，太原市工商行政管理局万柏林分局以使用在石某板商品的“精品龙”商标侵犯北新集团“龙牌”注册商标专用权为由，对销售标有“精品龙”牌石某板的经营者进行行政处罚。
本院认为:根据当事人无争议的陈述，本院对此实行书面审理后，对第x号裁定的行政程序的合法性予以确认。在此基础上，本院围绕原告的主张对第x号裁定认定被异议商标是否违反《商标法》第二十八条规定进行合法性审查。
《商标法》第二十八条规定，申请注册商标同他人在相同商品或类似商品上已经注册的商标近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读某、含义近似，商标图形的构图、颜色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。
鉴于原告对被告认定被异议商标指定使用的商品和三引证商标核定使用的商品属于相同或类似商品的结论没有异议，本案争议的焦点是商标标识是否近似，能否引起消费者的混淆和误认。
本案中，被异议商标为“精品龙”，其中“精品”为形容产品质量的词语，不具有商标的显著性；“龙”虽为一种中华民族古代历史传说中的神异动物，被广泛使用，但作为商标使用在石某板等商品上具有商标的显著性，故被异议商标中的“龙”字为主要识别部分。三个引证商标均为中文“龙”及龙图形的组合商标，根据消费者的一般认读某惯，其文字部分为主要呼叫部分。虽然，引证商标三的中文部分是“龙牌”，但中文的“牌”在商标中不具有显著性，即引证商标一、二、三的主要认读某分为中文的“龙”。将被异议商标与三个引证商标的主要识别部分分别进行对比，二者在字形、读某、含义方面均相同或近似，被异议商标的标识与三引证商标的标识近似。虽然，第三人主张被异议商标与引证商标有区别，且已使用，消费者不会混淆。但是，被异议商标“精品龙”使用在石某板商品上，曾经被有关工商行政管理机关进行行政处罚。该项事实足以证明“精品龙”商标与引证商标“龙及图”商标同时使用在石某板等相同或类似商品上容易导致消费者的混淆与误认。因此，被告以被异议商标与引证商标在呼叫、文字构成、整体视觉效果等方面存在一定差别，整体尚可区分为由，认定两者不构成近似商标的结论缺乏事实依据，不符合《商标法》第二十八条的规定，本院不予支持。
虽然，原告在行政程序和诉讼程序中提交了引证商标通过使用获得的众多荣誉证书，以及原告第x号“龙牌”商标曾在1999年被认定为北京市著名商标、2002年又被重新认定为北京市著名商标以及引证商标三在2008年被商标局认定为驰名商标，上述客观事实可以证明其“龙及图”引证商标通过使用在“石某板”等商品上具有较高知名度。但是，鉴于被异议商标指定使用的商品与三引证商标核定使用的商品属于相同或类似商品，被异议商标的注册申请不符合《商标法》第二十八条的情况下，本院无需对被异议商标是否违反《商标法》第十三条进行认定。原告主张第三人申请注册被异议商标具有主观恶意以及抢注商标的行为不是本案审理的范围，本院不予评述。
综上，被告作出第x号裁定的主要证据不足，本院依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一一年五月九日作出的商评字〔2011〕第x号关于第（略）号“精品龙”商标异议复审裁定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后针对原告北新集团建材股份有限公司就第（略）号“精品龙”商标所提异议复审申请重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长饶亚东
代理审判员张岚岚
代理审判员张晰昕
二○一一年十一月八日
书记员宾岳成
