海南省洋浦经济开发区中级人民法院

民事判决书

(2003)浦中民终字第X号

上诉人(原审原告)张某某，男，X年X月X日出生，汉族，系海南省洋浦经济开发区国投洋浦港有限公司职工，住所（略）。

被上诉人(原审被告)黄某某，女，32岁，汉族，住所（略）。

上诉人张某某因变更抚养关系纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院(2003)浦民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张某某与被上诉人黄某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，2002年4月，原被告经本院调解离婚，双方协议由被告抚养婚生儿子张植，原告按月支付抚养费。同年11月，双方签订书面协议，约定婚生儿子张植改由原告抚养。但该协议没有实际履行。2003年2月，被告以原告未支付小孩抚养费为由，向原审法院起诉，要求原告支付抚养费。原审法院受理后，原告即又向原审法院起诉，要求变更抚养关系。原判认为，原告要求变更抚养关系的主要理由是被告没有工作。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条的规定，该理由并非应该变更的法定理由，只是供法院综合考虑的酌定理由。且被告没有工作只是暂时的，目前还有抚养的能力。至于原告认为被告没有尽心照料小孩系主观性较强的问题，也没有提供足够证据，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费人民币50元由原告负担。宣判后，原审原告不服上诉称，被上诉人目前不具备抚养小孩的能力，原审认定被上诉人具有抚养小孩的能力过于牵强；被上诉人烂赌是出了名的，对小孩没有尽心照顾，原审认定原告认为“被告没有尽心照料小孩系主观性较强的问题”，过于武断；原审认定上诉人没有实际履行变更后的抚养协议，不符事实。而是被上诉人威胁上诉人、强行带走小孩所致。原判认定事实不当，处理不公，请求二审改判。被上诉人则以请求驳回上诉，维持原判进行答辩。

经审理查明：2002年4月，上诉人与被上诉人经原审法院调解离婚，双方协议由被上诉人抚养婚生儿子张植，但对抚养费的负担没有进行约定。上诉人从2002年6月至2003年1月止曾每月给付300元给被上诉人作为小孩的抚养费，之后没有再给付。2002年11月，双方签订书面协议，约定婚生儿子张植改由原告抚养。但该协议只履行几天，被上诉人就带走小孩自己抚养。2003年3月，被上诉人因工作失误，被原单位除名，至今未找到工作。二审中，上诉人提供王秀兰诊所出具的“证明”一份和洋浦经济开发区干冲医院出具的“疾病证明书”一份，证明被上诉人对生病的小孩不关心、不尽心。上诉人还提供“事情说明”一份，证明被上诉人贪玩好赌，不尽心照顾小孩。对此，被上诉人均予以否认。被上诉人提供存折一张，证明其还有存款（略）．03元，目前尚有抚养小孩的能力。上诉人对存折的真实性没有异议，但对存款的来源表示怀疑。另查明，上诉人现在居住的房子系所在公司给他临时居住的，其每月的收入约有900元。被上诉人现拥有房改房一套。

本院认为，上诉人有工作，且每月的收入有900元，但其居住的房子是临时的。被上诉人虽没有工作，但其有一定的存款，且有固定的住所。可见双方的抚养条件是相当的。上诉人上诉称被上诉人没有抚养能力的理由没有事实依据；上诉人提供了王秀兰诊所出具的“证明”一份和洋浦经济开发区干冲医院出具的“疾病证明书”一份，证明被上诉人对生病的小孩不关心、不尽心。但被上诉人予以否认，且该两份证明书所书写的内容与上诉人所要证明的内容并不相符，其所想要证明的内容本院不予认定；上诉人提供了新英湾派出所出具的“证明”一份，证明被上诉人偷走上诉人的户口本、毕业证等书证。被上诉人予以承认。本院对该份材料的真实性予以确认，但其证明的内容与本案无关联性，不符合证据的基本特征，本院不予采用；上诉人提供“事情说明”一份，证明被上诉人贪玩好赌，不尽心照顾小孩。被上诉人对此予以否认，上诉人又提不出其他证据予以佐证，对该材料的真实性本院不予认定；因此，上诉人上诉称被上诉人没有尽心照顾小孩没有足够的证据予以证实，本院不予采信；被上诉人提供存折一张，证明其还有存款（略）．03元，目前尚有抚养小孩的能力。上诉人对存折的真实性没有异议，但对存款的来源表示怀疑。本院对该存折的真实性予以确认，对被上诉人所称其有能力抚养小孩的主张予以支持。2002年11月，双方签订书面协议，约定婚生儿子张植改由原告抚养。但该协议只履行几天，被上诉人就带走小孩自己抚养。上诉人称是被上诉人强行带走的，但没有提供足够的证据证明，该主张本院不予采信。

综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元由上诉人张某某负担。

本判决为终审判决。

审判长汪斌

代理审判员纪小龙

代理审判员李政

二○○三年九月一日

书记员潘慧玲