原公诉机关某丁南省南阳市X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）张某乙,男,X年X月X日出生，汉族，初中文化程度,个体户。因涉嫌犯故意伤害罪于2010年3月24日被南阳市公安局宛城公安分局刑事拘留，2010年5月1日被宛城公安分局执行逮捕。现羁押于南阳市第一看守所。

辩护人周某丙，河南梅溪律师事务所律师。

辩护人张某乙，河南梅溪律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）关某丁,男,X年X月X日出生,汉族，初中文化,个体户。因涉嫌犯故意伤害罪于2010年3月24日被南阳市公安局宛城公安分局刑事拘留，2010年5月1日被宛城公安分局执行逮捕。现羁押于南阳市第一看守所。

辩护人景某某，河南青剑律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）魏某,男,X年X月X日出生,汉族，小学文化,个体户。因涉嫌犯故意伤害罪于2010年3月24日被南阳市公安局宛城公安分局刑事拘留，2010年5月1日被宛城公安分局执行逮捕。现羁押于南阳市第一看守所。

辩护人张某戊，河南宛信律师事务所律师。

河南省南阳市X区人民法院审理河南省南阳市X区人民检察院豫宛城检刑诉[2011]X号起诉书指控被告人张某乙、关某丁、魏某故意伤害一案，南阳市X区人民法院于二0一一年七月七日作出（2011）南宛刑初字第X号刑事判决。被告人张某乙、关某丁、魏某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原判认定：2010年3月23日22时许，被告人张某乙驾驶豫x牌号哈飞路宝微型轿车沿南阳市X区X路自西向东至南新路口时，酒后的段某某无故朝其轿车右侧叶子板踹一脚，当其下车质某并与段某某发生争执、厮打时，与段某某一同喝酒同行回家的宋某壬见状随即上前对张某乙进行殴打，并持砖头将张某乙头部打伤。后张某乙跑至该路口东南角阴影处躲避追打并电话纠集魏某前来帮忙。宋某壬又持砖头将张某乙的轿车前挡风玻璃砸碎，张某乙过来查看时再次遭到宋某壬、段某某殴打。宋某壬将张某乙又追至该路口南边的绿化带处，张某乙在绿化带内随手捡起一根木棍返身追打宋某壬，此时，被告人魏某、关某丁（拉货途经现场）先后驾车赶至现场，魏某在张某乙的呼喊要求下，从后面拦腰抱住宋某壬，张某乙遂持木棍打在宋某壬左肩部，木棍折断为两截，后宋某壬抓住张某乙手里的半截木棍相互争夺，段某某将张某乙的大拇指咬伤。关某丁上前去将段某某推倒在地，捡起折断的木棍朝宋某壬头部连击数下，木棍再次折断。随后，魏某放开宋某壬，捡起折断的木棍击打宋某壬的腿部、肩背部，宋某壬趁机跑离现场。张某乙、关某丁见宋某壬逃跑后，即持木棍击打段某某头部，致段某某倒地昏迷，关某丁、魏某逃离现场。张某乙在现场拨打110电话报警。警察赶到后问明情况让其先去治疗。3月24日7时许，宋某壬被发现死于南新路口南约200米处路东绿化带内。公安机关某丁2010年3月24日上午打电话通知张某乙到案讯问，发现其是已立案的“宋某壬被故意伤害案”的重大嫌疑人，即对其刑事拘留。后公安机关某丁据张某乙的供述，抓获了关某丁、魏某。经鉴定：宋某壬系被他人用钝器打击头部致重度闭合性颅脑损伤死亡。

认定上述事实的证据：

1、被告人供述

（1）被告人张某乙的供述

2010年3月23日夜快11点时，我开着哈飞路宝轿车走到南阳市X路口时，一个低个子醉酒男的用脚踹我车右侧，我下车质某时，引起厮打，与他一起的高个子男的来帮忙，高个子拿块砖头将我头砸流血。我打不过就跑了，同时打电话叫魏某过来。高个子见我跑了，就一砖头将我的轿车前挡风玻璃砸碎。关某丁正好开车送货路过这里，魏某也开车过来了。我在路口东南角的警亭旁边捡根木棍打高个子，他俩也上来帮忙。我迎面对着那高个子头部打了一棍，但只打在他左肩膀上，棍子打折了。关某丁和魏某各捡了一节断木棍打那个高个子，把他打得朝东跑了。我们又打那低个子的头盔。不知道谁打的“120”，急救车过来把小低个拉走了。我打“110”报警，警察就过来处理我及我的车被打一事了。我拿的那根木棍长约1.5米，截面是圆形的，一头粗，另一头稍细，是一根带树皮的松树棍。我对高个子只打这一棍，棍子断成两节，关某丁从地上拾起一节对着高个子头部后边打了一下，那节木棍又再次断开，关某丁不管棍子断了，继续朝高个子头部打，高个子一直和我争夺我手中的木棍。魏某也松开抱高个子的手，从地上捡起关某丁打折断后掉在地上的那节木棍弯着腰用木棍打高个子的腿部和腰部。

（2）被告人关某丁的供述

2010年3月23日将近十一点时，我拉一车砖渣经过南新路口时，看见张某乙的车停在南新路口东边红绿灯下。张某乙和一个一米七多高的男的在车旁边扭打在一起，他俩互相厮扯着对方的衣服、头发，并用拳头打对方。张某乙脸上有血。我想把他俩拉开，但拉不开，张某乙明显打不过对方。后来高个子男的从路边地上捡了一块砖头往张某乙头上扔，张某乙侧身躲过。高个子男的就又捡了一块砖头，朝着张某乙的哈飞路宝汽车前挡风玻璃砸，边砸边骂，从南边警亭方向走过来一个身高约一米六戴头盔男的喊着“打他，往死里打他！”那砸车的较高的再次捡了一块砖头追着打张某乙，张某乙往南边警亭后边的阴影里跑。高个那男的就追到警亭附近，接着魏某赶过来也往警亭方向跑过去。这时高个子和张某乙先后从警亭后边出来，张某乙手中拎着一根木棍打在那高个子的身上，木棍断成几节掉在地上。接着，魏某和低个子也分别上去帮忙，四个人厮扯在一起。我也上去从地上捡节木棍朝着那高个子男的后背和手上打了几下。我拿的那节木棍有四十多厘米长，截面呈圆形，直径有四、五厘米长。这节木棍是张某乙打高个子后折断的木棍其中一节。张某乙拿木棍是朝那高个子头部打下去的，但是有没有打到头上，我就看不清楚了。我用木棍打在高个子的胳膊上和背上。

（3）被告人魏某的供述

2010年3月23日晚11点时，张某乙用他手机打过来的电话说“你快点来南新路口，拦住那俩货别让他俩跑了！”我开着车到南新路口东南角警亭附近停下，看到关某丁的车已停在红绿灯东边路中间，他站在车旁边。我从车上下来后，正好看见张某乙从警亭后边黑影里出来，手中拎着一根一米多长六七厘米直径粗细的木棍。他看见我后指着我西边五、六米远近的一个高个子男的说：“拦住他，别让他跑了。”我就跑到那高个子的身后边，拦腰抱住他，不让他动。张某乙就跑过来，面对着高个子，一手扯住他，一手抡起木棍朝着他肩膀打下去，只一下，木棍就折断成几节了掉在地上。这时从旁边过来一个戴着摩托车头盔的个子较低的男的，他窜过来后想打我，关某丁把那低个子男的推到路西边的花带旁边了。关某丁不知道从哪拿了一节木棍，他站在我身后，抡起棍子朝那高个子背部打。我也松了手，不再抱高个子的腰了，也从地上捡了一节木棍朝那高个子的腿部、背部及腰部打了几下，高个子就挣脱我们开始沿长江路向东跑了，再也没有回来。那高个子男的被打跑后，张某乙和关某丁各拿一节木棍开始打那低个子男的，都是朝低个子男的头上的头盔打，把他头盔都打烂了。那低个子男的后来想跑时，张某乙又朝低个子头部打了几下，那低个子男的就倒在地上起不来了，张某乙和关某丁也就不再打了。大约有一两分钟，一辆急救车过来把低个子抬上车拉走了。随后张某乙用手机打了“110”报警电话，说自己的车被人砸了，要求警察过来处理。跟着小马某红旗开着一辆面包车也过来了，问张某乙咋回事，张某乙说，他正常开车等红灯时，这一高一低俩男的明显喝醉酒了，低个子男的对着他的车踹了一脚，引发了厮打，那俩男的合伙将他摁地上打了一顿，其中那高个子用砖头把他头打破了，还用砖头将他的车前挡风玻璃也砸烂了。张某乙所拿的木棍本来是一根完整的，长约一米五六，截面呈圆形，直径约六、七厘米。后来折断成几节了，每节长约半米。我拦腰抱住高个子，张某乙过来面对着高个子举起木棍朝他头部砸下，但是这一棍打在高个子的左肩膀上，木棍一下子断成两节，一节在张某乙手里，一节掉在地上。关某丁捡起掉在地上的木棍举起来朝高个子脖子以上的部位打了就一下，木棍再次“咔嚓”一声断开，又折断成两节。关某丁继续用手中断木棍朝高个子脖子以上部位打，张某乙和高个子仍在争夺张某乙所拿的那节木棍。我从地上捡起关某丁打断的那节木棍，开始弯着腰打高个子的腿部和腰部。我弯下腰时，我的头部基本和高个子的背部上方持平，但是关某丁的棍子没有打住我，我可以断定要么关某丁打的是高个子的头部，要么打的就是脖子。所以我说关某丁打的是高个子“脖子以上部位”。

2、证人证言

（1）证人王某己证言

2010年3月23日23时许，我们接到120急救中心指令后，我即率领医护人员乘急救车到达南阳市X路口现场。地上侧躺着一名男子，头上戴顶烂头盔。我们将他往担架上抬时，此人眼睛紧闭，不说话，这人身上有明显酒味。

（2）证人岳某某的证言

我最后一次见到宋某壬是在2010年3月23日晚上将近八点时间。我和他及另外一些朋友在南阳市X村的“老界岭柴鸡店”饭店吃饭，到九点多就各自散了。后来由宋某壬驾驶一辆摩托车，段某某坐中间，后边坐的是“老五（宋某庚）”。

（3）证人郝某证言

2010年3月23日晚上七、八点时，宋某壬及文才、五哥（宋某壬的亲哥哥）和岳某某等人在“老界岭柴鸡店”吃饭。喝了四瓶多白酒，宋某壬说要骑摩托车带文才和五哥，所以在喝酒时不让他多喝。九点多离开的饭店，三人骑一辆摩托车走的，宋某壬驾驶摩托车，文才乘坐中间，五哥（宋某庚）坐在后边。

（4）证人宋某庚的证言

2010年3月23日夜23时许，我接到段某某的电话称他和我七哥宋某壬在南新路口挨打了。我先是打电话给妻子张某辛让她过去看看。办完事后，我找不到宋某壬打他手机通了也不接听。经问李某，知道是一个叫张某乙的人打我七哥宋某壬。3月23日彻夜找不到宋某壬，3月24日早晨7时11分发现我七哥宋某壬死在南新路口南边约100米处路东侧绿化带内。

（5）证人张某辛的证言

2010年3月23日23时左右接到丈夫宋某庚打来的电话称宋某壬在南新路口挨打，让我过去看看。到现场后没有发现宋某壬，在沿着路口四周某找一圈后，“120”急救车赶到将段某某抬到车上拉走。

（6）证人殷某某的证言

2010年3月23日将近23时，我骑电动车上班路X路口时，见该路口东侧的红绿灯下方车头朝东停放一辆浅色微型轿车，旁边有一高一低两名年龄在四十岁左右的中年男子正在追打一名三、四十岁模样的男的。那追打的低个子手中拎着一个摩托车头盔，不断地用头盔朝那人身上打。而被追打的男的基本上没有还手能力，不停地跑着来躲避这两个人的追打。我掏出手机报警时打成了“120”急救电话。在我离开时，那两个男子已将被追打的男的撵到南新路口南边南新路X路西侧了。

（7）证人段某某的证言

昨天晚上我和宋某庚、宋某壬等人在南阳市X路四坝附近的一个叫“老界岭柴鸡店”的饭店吃饭、喝酒，十点多钟散场。宋某壬没有咋喝酒，他骑着我的摩托车带着我和宋某庚，走到老白河桥北头附近时，宋某庚下车步行走了。我和宋某壬骑摩托车到了南新路口，接着就不知道为什么我用脚踹了一辆小车的前部，也不知道踹住没有。这点是我的错误。后来小车司机下车我们就开始厮打，后来我就不知道了。

（8）证人宋某庚的证言

2010年3月23日晚上，我们总共十一个人在老界岭柴鸡店喝酒。晚上十点左右宋某壬骑摩托车带着我和段某某回家，到了白河大道东头，宋某壬停下摩托车和段某某下车吸烟。我说“事稠，我先走了”，我就给我儿子宋某东打电话让他骑摩托车过来接我回家了。今天早晨六点，我小弟弟宋某庚给我打电话让我找宋某壬，最后他在南新路口附近找到了宋某壬，但是人已经死了。宋某壬死的位置在南新路X路东自北向南查第三个绿化带中，我看到宋某壬尸体时，他头朝东，仰面躺着，有一条腿弯曲蹬地，另一条腿平伸，双手平伸，衣着完好。

（9）证人关某癸的证言

昨天晚上将近十一点时，我开车拉砖渣，经过南新路口时，见到张某乙的车头朝东停在十字路口中间，车前挡风玻璃烂了。张某乙站在东南角交警警亭附近的非机动车道上，张某乙说，有两个人喝醉了，砸他的车，还把他头打破了，打他的一个人跑了，另一个人还躺在这里。我一看绿化带边还躺着一个身高较低的男的，这时候“120”急救车开过来了，将这躺着的男的抬上车送走了。过了几分钟，警察也过来了，小马某红旗开车过来将张某乙拉走说去医院包扎。我见张某乙头部受伤在流血。左手大拇指指甲呈紫色，指肚流血了。

（10）证人翟某某的证言

晚上10点多时，张某乙用他手机给我打电话说要开房间和我打牌，10点55分时，我再次接到张某乙打过来的电话，说是在南新路口红绿灯处，车被两个喝醉的人砸了，让我赶快过去。我和马某某一块到南新路口，看到南新路口的东南角急救车里还有一个中年男子躺在里面。张某乙眼眶上、手上有伤，头上有血迹。我问他咋回事，张某乙说等红灯时，车憋熄火了，有两个男的，骑着一辆摩托车，可能喝醉了，还砸了他的轿车。“110”民警过来问张某乙情况，又让他先去治疗伤势。我开着我的面包车拉着张某乙到南阳市中医院去看伤，马某开着张某乙的哈飞路宝轿车去修。

（11）证人马某某的证言

昨天夜里十点多钟，翟某某告诉我张某乙在南新路口被人把头打烂了。我俩就开着翟某某的车赶到了南新路口，看见在路口的东南角有“120”急救车，医护人员正在把一名伤者（长啥样看不清楚）往车上抬。张某乙在“120”急救车旁，头上流着血，张某乙的哈飞路宝轿车前挡风玻璃被砸烂了，但是没有掉下来。后来“110”民警到了现场，给张某乙的车和他头部伤口拍了照片。

（12）证人郭某证言

2010年3月23日夜张某乙大约是在夜里将近两点被两个朋友翟某某和马某开着我家的车送回家，张某乙的头部被砸烂了，手指头也被人咬肿了。他说他在夜里开车路X路口时被人打伤的，手也被他们咬伤了。说他开车在南新路口等红绿灯时，被那两个人其中一个先是踹了他的车一脚，然后这俩人把他打了一顿。

（13）证人周某某的证言

昨天晚上22时51分，我的（略）这个手机卡接到我小舅张某乙用手机（略）打过来的电话，我接听了，“喂”了一声，但是就是没有说话。只是在电话中听到他那边比较噪杂，我一直“喂”，但是我小舅张某乙就是没有回应。我听到我小舅说了句“你弄啥哩碰我车抓里！”这话不是对我说的。我以为他在和别人开玩笑乱着玩而误拨打通了我的电话，随即我就挂了电话。

（14）证人李某证言

昨天晚上十点多，我接到张某乙用手机打来的电话。他说：“小强，我在南新路口与别人打架了，你过来看认识不认识。”我就开车一个人到南新路口，看到“120”的医护人员正在把一个个子较低的男的往急救车上抬。“110”民警正在给张某乙拍照片，后民警让他到医院看病。我八婶看到我问我“强，你看到你七叔了吗”我说“刚才那急救车拉走的那个人是不是”她说不是。然后我就开车回工地了。过了一、两个钟头时间，我八叔开车过来接上我，让我和他一起找我七叔。找了一圈没有找到，他就让我给张某乙打电话，看打住我七叔没有。我就给张某乙打电话，问有没有打住我七叔，张某乙说没有。

2、鉴定结论

(1)南阳市X区）公(刑)鉴(尸检)字【2010】X号尸体检验鉴定书

顶部正中偏右有一长0.5CM浅表创口。顶枕部正中有一5×4.5CM的皮下出血。余部位未检见损伤及异常。左前臂外侧有一12×3CM擦伤，左手拇指根部背侧及左手中指背侧各有一处片状红色斑痕。右手腕前5×3CM范围内有多处点片状擦伤，伴有一处片状红色斑痕。右大腿外侧有一5×3CM皮下出血。右胫前有一5×3CM擦伤。

解剖检验：左顶枕部帽状腱膜下有一4.5×4CM出血。双侧颞肌均有出血，以右侧为重。有颞骨有一线状骨折，向前延伸至颅底，向后经人字缝延伸至颅底右侧，全长13CM。打开颅腔，硬脑膜完整。右颞枕部有20ML硬膜下血肿，左侧颞部硬膜下有小片状血肿，左侧颞部极部有两处2×1CM、1.5×1CM脑挫伤；左侧颞部极部有两处4×3CM、3.5×2CM脑挫伤。右侧颞骨骨折线延伸至右侧颅中窝。经鉴定：宋某壬系被他人用钝器打击头部致重度闭合性颅脑损伤死亡。

(2)公（宛区）鉴（痕迹）字[2010]X号鉴定书结论为：送检的三段某木棍是同一整体所分离。

（3）南阳市公安局刑事科学技术研究所生物物证鉴定书【2010】X号结论：宋某壬左手中指背侧红色斑痕上检出的遗传物质某张某乙所留的可能性大于99.999%。

3、现场勘查笔录

南阳市X区）勘[2010]K（略）号勘查笔录：现场位于南阳市X区枣林办事处长江路X路交叉口南侧200米处路东侧的绿化带内，为室外开放性现场。尸体位于亮妆名品店门前西侧50米处的广场西侧绿化带内。绿化带四周某植有高约70厘米的矮灌木丛，绿化带内种植有树木及草坪。尸体位于该绿化带内东侧自南向北第三棵小树下地面上，距该绿化带南端8米，尸体头东脚西呈仰卧状，头部紧邻绿化带东侧边缘的灌木丛，口鼻腔处有呕吐物溢出，衣着、鞋袜完好。尸体四周某面上草坪完好，草丛未见倒伏等异常情况。尸体头部上方北侧0.5米处的矮灌木丛上放有一根带有铁条的木棍（拍照后原物提取）。尸体南侧0.4米及北侧1.3米、3.5米处东侧的矮灌木丛各有一可供通行的缺口。现场地面及周某未见明显异常痕迹。

南阳市公安局宛城分局公（宛枣林）勘K（略）号勘查笔录：现场位于南阳市X路X路交叉口处。一辆车牌号为豫x银白色哈飞“路宝”牌轿车停放于长江路X路交叉口偏东侧长江路路面上,车头朝东；该车前挡风玻璃正中有一处圆形并向四周某射状破裂痕迹。交叉口东南角非机动车道上有三段某断的木棍（拍照后原物提取）,该三段某棍分别长77厘米、44厘米、43.5厘米。其中木棍北侧靠近绿化带处散落有几小块红色头盔碎片。离木棍东侧约10米处,现场停放有一辆无主红色二轮“大阳”125型摩托车（拍照后原物提取）,车牌号为豫x，该摩托车头朝东停放。现场其他未见异常。

4、物证

（1）木棍三节

（2）摩托车头盔碎片

6、其他证明材料：

（1）被告人张某乙、关某丁、魏某户籍证明

证实三被告人基本情况。

（2）被害人宋某壬的户籍证明

证实被害人的基本情况。

（3）南阳市公安局枣林派出所出具的出警情况说明

证实2010年3月23日23时04分，该所接到市局指挥中心指令：南新路口有人砸车。到现场后张某乙称其被人无故殴打、砸车，围观人员看不过去，把那俩人打跑了。民警勘查了现场。

（4）南阳市公安局枣林派出所出具张某乙到案的情况说明

证实：该所因张某乙被打伤、车辆被损坏的鉴定未作出，暂立治安案件。于2010年3月24日上午8时许，办案民警电话通知张某乙到所接受询问。期间发现张某乙与当日宛城区公安局立案侦查的“宋某壬被害”案有重大作案嫌疑。该所立即就地控制后，交我局刑警队对张某乙讯问。

(6)被告人张某乙、关某丁、魏某到案经过

证实三被告人被抓获的情况。

(7)南阳市公安局交通警察支队第三大队出具的情况说明

证实：案发时间不是民警执勤时间。

(8)110报警记录证实2010年3月23日22时55分接到120报警电话称南新路口发生打架，有伤员需要急救。

(9)南阳市120急救中心出具出诊记录。

(10)辨认笔录证实对张某乙、魏某、关某丁辨认确认张某乙、魏某、关某丁是伤害宋某壬的人。

（11）河南省南阳市X区人民法院（2010）南宛刑初字第X号刑事判决书：证实段某某因2010年3月23日23时在南新路口伙同宋某壬将张某乙打伤，将张某乙车挡风玻璃砸坏等行为，构成寻衅滋事罪，被判处有期徒刑十个月。

（12）宋某壬亲属出具的谅解书

证实该案民事赔偿部分已调解，宋某壬的亲属表示请求宛城区人民法院对被告人张某乙、关某丁、魏某从轻或减轻处罚。

以上证据经当庭出示、质某、认证，来源合法、内容真实、相互印证，足以认定三被告人故意伤害他人致死的犯罪事实。

原审法院认为，被告人张某乙、关某丁、魏某故意伤害他人身体，致一人死亡，已构成故意伤害罪，且系共同犯罪。公诉机关某丁控三被告人犯故意伤害罪的事实清楚、证据确凿充分，指控罪名成立，依法应当追究刑事责任。在共同犯罪中，被告人魏某起次要作用，系从犯、应当减轻处罚。鉴于案发后，三被告人亲属与被害人亲属达成民事赔偿协议，取得被害人亲属谅解；庭审中，被告人魏某、张某乙自愿认罪；被害人宋某壬有较大过错。因此，对三被告人可酌定从轻处罚。被告人张某乙在被害人宋某壬逃离过程中，自身人身危险已消除情况下，指使被告人魏某对其进行拦截并伙同被告人关某丁对其进行殴打并致其死亡，系防卫不适时，不构成正当防卫；被告人张某乙系作为“被害人”身份接受询问时，公安机关某丁现其有重大犯罪嫌疑遂对其进行控制、刑事拘留。系到案接受讯问后，主动坦白犯罪事实，应视为具有坦白情节，可酌定从轻处罚。被告人张某乙、魏某供述均证实关某丁曾用木棍击打被害人宋某壬脖子及头部；法医学尸体检验鉴定书（宛区）公（刑）鉴（尸检）字（2010）X号鉴定结论：宋某壬系被他人用钝器打击头部致重度闭合性颅脑损伤死亡。被告人关某丁用木棍击打被害人宋某壬头部的事实清楚，证据确凿。魏某在被害人宋某壬被张某乙追打逃离过程中，阻止被害人离开并用木棍击打其腿部、腰部，造成被害人死亡，但其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下：

被告人张某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即被告人张某乙刑期自2010年3月24日起至2020年3月23日止。）

被告人关某丁犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即被告人关某丁刑期自2010年3月24日起至2020年3月23日止。）

被告人魏某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年零五个月。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即被告人魏某刑期自2010年3月24日起至2015年8月23日止。）

上诉人（原审被告人）张某乙上诉称，被害人有严重过错；张某乙的行为应认定防卫过当；张某乙的行为应认定自首和立功；张某乙系从犯；量刑重。其辩护人的辩护意见同上。

上诉人（原审被告人）关某丁上诉称，我始终没有打宋某壬的头部，张某乙、魏某证言前后矛盾，不能认定；量刑重。其辩护人的意见是：宋某壬的死亡是否与上诉人的行为直接造成的证据不足；原审认定关某丁打击宋某壬、段某某的头部证据不足；应认定关某丁为从犯；被害人有严重过错；关某丁的行为系防卫过当。

上诉人（原审被告人）魏某上诉称，魏某的行为应构成防卫过当；被害人有严重过错；积极赔偿被害人。据此，应对魏某适用缓刑。其辩护人意见同上。

南阳市检察院经过阅卷和调查取证认为，张某乙主动报警接受公安机关某丁处理，能够如实供述犯罪事实，符合主动到案、如实供述、接受司法机关某丁判的特征，其行为构成了自首，可以从轻或减轻处罚。公安机关某丁据张某乙的供述抓获了关某丁、魏某，属于自首的如实供述，不属于立功，但在量刑上可以考虑。

经二审审理查明的事实及证据与一审相同。且证据已经原审当庭出示、宣某、质某，证据来源合法、内容客观真实，本院予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）张某乙、关某丁、魏某故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人张某乙系积极组织者、参与者，纠集魏某到场帮忙打架，并持木棍打击宋某壬和段某某，关某丁持木棍打在宋某壬的头部，张某乙、关某丁在本案中起主要作用，均系主犯。魏某起次要作用，系从犯、应当减轻处罚。关某丁各上诉人及其辩护人称上诉人的行为系防卫过当，经查，张某乙被宋某壬和段某某追打，张某乙脱身后，手持木棍拐回来追打宋某壬，其在危害行为已实施终了及人身危险已消除情况下，指使刚赶到的被告人魏某对其进行拦截，并伙同被告人关某丁对其进行殴打并致其死亡，其系防卫不适时，不构成正当防卫；故其上诉和辩护理由不能成立，不予采纳。关某丁张某乙是否构成自首和立功，经查，枣林派出所因张某乙被打伤、车辆被损坏的鉴定未作出，暂立治安案件。于2010年3月24日上午8时许，办案民警电话通知张某乙到所接受询问。在询问中，张某乙仅陈述了自己被打，车被砸后，其他三、四个男轻年打了宋某壬和段某某。未如实供述自己伙同他人打人的事实。询问期间发现张某乙与当日宛城区公安局立案侦查的“宋某壬被害”有重大作案嫌疑后。该所立即就地控制，交宛城区公安局刑警队对张某乙讯问。张某乙供述了犯罪事实，应视为具有坦白情节，可酌定从轻处罚。南阳市人民检察院认定张某乙构成自首，及张某乙的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关某丁上诉人关某丁称没有打宋某壬的头，应认定从犯，量刑重。经查，关某丁虽不予供述，但张某乙、魏某证实关某丁持木棍打在宋某壬的头部，木棍被打成两节，关某丁对宋某壬的死亡负主要责任，在本案中起主要作用，系主犯。张某乙系积极组织者、参与者，纠集魏某到场帮忙打架，并持木棍打了宋某壬和段某某，关某丁持木棍打在宋某壬的头部，张某乙、关某丁在本案中起主要作用，均系主犯。张某乙、关某丁系从犯的上诉理由不能成立，不予采纳。魏某上诉理由如上所述，亦不能成立。由于被害人宋某壬和段某某酒后无端滋事，引发了本案，在案发起因上具有严重过错。本案三被告人亲属与被害人亲属达成民事赔偿协议，取得被害人亲属谅解，可以酌情从轻处罚。关某丁各上诉人及辩护人所称“被害人有明显过错”、“民事部分达成协议，取得被害人亲属谅解。”的理由成立，但原审法院量刑时已充分考虑了本案酌定从轻的情节，对其在法定的幅度内量刑并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长钱万强

审判员焦怡琳

审判员邓勇

二○一一年十一月十六日

书记员李某伟