上诉人（原审被告）河南水利建筑工程有限公司，住所地：郑州市X街X号。
法定代表人克某某，董事长。
委托代理人肖某灵，河南仟问律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南宏图商品混凝土有限公司，住所地：郑州市惠济区X路X路交叉口。
法定代表人田某某，董事长。
委托代理人陈某某，该公司员工。
委托代理人姚某某
上诉人（原审被告）河南水利建筑工程有限公司（以下简称水利公司）与被上诉人（原审原告）河南宏图商品混凝土有限公司（以下简称宏图公司）买卖合同纠纷一案，不服郑州市惠济区人民法院（2009）惠民二初字第X号民事判决,向本院提起上诉,本院受理后依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人水利公司的委托代理人肖某灵，被上诉人宏图公司的委托代理人陈某某、姚某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年5月24日，宏图公司与水利公司签订《商品砼供需合同》一份，约定由宏图公司(供方)向水利公司(需方)承建的“鑫苑X逸品香山地下车库及5#6#7#9#10#13#楼”工程提供商品砼。商品砼数量以供方电子衡计算，供方砼出厂以前，需方可派专人到供方逐车监磅签字确认数量。砼实际结算数量以需方监磅人员或施工现场专人签收的供方发货单为准。合同供砼总数量按实际供应量计算;价格按市建委当月指导价下浮23%计算。付款方式为供方供应需方商品砼至主体二层，需方应向供方支付所用砼款的80%五层主体结顶付砼款的80%，八层结顶30日内付清全部砼款。在合同第六条双方职责中约定：“需方应在浇筑混凝土的2天前，以提交订货单或其他有效方式，将所需混凝土的质量等级、数量、塌落度、浇筑部位、浇筑方式、交货地点，及其他有关要求通知供方”，“若需方认为供方所供应砼数量有异议，应以书面形式及时通知供方，经双方到现场核实并以书面方式确认共同商量处理措施。”，“需方应依照合同规定按时向供方支付砼款，否则所有砼不再享受本合同的优惠价格，均按市建设工程造价管理办公室的同期基准价格结算，且供方有权停止供货。”。在第八条争议及违约责任中约定：“依照国家民法、合同法等法律，违约方承担合同总额的百分之贰拾的违约金。”，同日宏图公司还向水利公司出具承诺书一份，说明水利公司可派人前到宏图公司监磅，可随时抽调每一辆车进行复磅，按国家有关规定缺一罚十。
合同签订后到2009年1月初，宏图公司共计向水利公司供应各种型号的商品砼等共计x.95m3，宏图公司提供有每月的“供料结算单”，列明了当月每日供货的工程部位，强度等级，供应产量，换算产量，票据数量等，且有水利公司人员核对签名，按市建委指定价计算，水利公司共应支付价款为x.65元。2009年1月6日双方签订“诉前还款协议”，约定水利公司于2009年1月15日前支付宏图公司货款x元，余款在双方对账后，于2009年3月20日前全部付清，如有违反，应按原合同的违约条款承担违约责任。但该协议签订后，水利公司未按协议履行义务。到本案受理前，水利公司共计支付宏图公司货款x元，该院在审理期间水利公司又支付宏图公司货款30万元，以上共计x元。
另查明，宏图公司共向水利公司供商品砼二千多车次，水利公司提供有2008年5月26日到2008年7月16日期间水利公司留有的18张(车次)宏图公司的发货单，其中11张上说明有量少字样共计少3640千克，有一张多240千克，其余未说明多少。在这18张供货单上有9张收货人签名处签的是水利公司其他工作人员的签字，而不是双方合同上约定的水利公司的三个代为签名人员，也未有水利公司人员认可的签字。在水利公司提供的18张(车次)自己的称重单中，有10张是2001年的，余下8张中5张显示少，2张显示多，1张说明不少。水利公司施工日记记载因商品砼未到致使10#楼自2008年6月12日晚到2008年6月15日部分停工，2008年6月21日、2008年7月7日、2009年1月9日的施工日记上记载迟延供货。在水利公司提供的宏图公司的砼发货单(水利公司留存联)上有水利公司于2008年6月13日、6月15日收到宏图公司商品砼的记录。
该院认为:宏图公司、水利公司所签《商品砼供需合同》系双方真实意思表示，且不违反有关法律规定，为有效合同，双方应严格按照合同的约定履行义务。宏图公司称共向水利公司供商品砼x.95m3，证据充分，该院予以认定。水利公司关于宏图公司所供商品砼有缺斤少两现象，应扣除总量的0.888%，因其提供的称重单及宏图公司发货单缺量的记载，未有宏图公司予以确认的签字，庭审中宏图公司也予以否认，且双方在合同中约定了监磅验货及对缺斤少两问题的处理方式，故对水利公司的该辩解不予采信。水利公司关于供货单其合同指定人员签名的只有x.93m3，应以此计算价款的辩解，因其每月核对签名的供料结算单上供货总量是x.95m3，水利公司也予以认可，且水利公司提供收到宏图公司商品砼的收货单上也有双方合同约定人员以外的水利公司人员签收，故对水利公司的该辩解也不予采信。在宏图公司按约供货后水利公司未在合同约定的期限内向宏图公司足额支付货款，诉前还款协议签订后，又未按该协议及时支付宏图公司货款，已构成违约。宏图公司要求水利公司按合同约定不再享受优惠价格、按基准价支付总货款x.65元并支付违约金的请求证据充分、于法有据，该院予以支持。水利公司关于其已支付宏图公司货款x元的辩解，因其提供由孙国兴签收的2万元收条宏图公司不认可，水利公司也未提供孙国兴系宏图公司履行职务人员的证明，水利公司提供崔玉爱所写25万元的收条上记载，其中15万元支付的是房款，因此水利公司已付宏图公司的砼款应认定为x元。宏图公司所称水利公司支付x元砼款与事实不符，不予支持。综上水利公司尚欠宏图公司砼款x.65元。另水利公司称宏图公司迟延交货，只提供了自己制作的施工记录，未有宏图公司确认，宏图公司也予以否认，该院不予认定。水利公司辩称并反诉称宏图公司违约，商品砼价格应按原约定价(优惠价)计算，宏图公司应支付水利公司违约金的要求，证据不足，对水利公司的该辩解不予采信，对水利公司的反诉请求也不予支持。依照《中华人民共和国民诉法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”，第一百二十六条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，……，可以合并审理”，《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自已的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其文付价款或者报酬。”、第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定判决如下:水利公司于本判决生效后十日内支付其拖欠的宏图公司货款x.65元，支付宏图公司违约金x元，以上共计x.65元；驳回水利公司的反诉请求；本案受理费x元，财产保全费5000元共计x元，由宏图公司负担9000元，水利公司负担x元;反诉费7098元由水利公司负担。
水利公司不服原判决，上诉称：一审法院认定事实不清，判决显失公正，应予撤销。1、一审法院认定“供货总量是x.95立方米，宏图公司也予以认可”，与事实不符。一审过程中，原采用简易程序，宏图公司没有提交有关供货的证据，水利公司对宏图公司的供货数量无法质证，仅表示确有供货一事。改用普通程序后，水利公司与宏图公司庭前对账，但因宏图公司不配合，仅对了一本账。宏图公司也没有在庭审时提供供货单以供质证，水利公司依据自己掌握的证据主张供货数量为x.93立方米。一审法院在水利公司未能依法质证的情况下，完全采纳宏图公司的观点，是错误的，也明显违反法定程序。2、一审法院认定的已付货款数额与事实不符。宏图公司对水利公司提交的已付款证明中的两张收条不予认可，一是由孙国兴签收的2万元收条，二是由崔玉爱所写的25万元收条。其中孙国兴是宏图公司的经理，在《商品栓供需合同》上代表宏图公司签字，一审法院认为“水利公司也未提供孙国兴系宏图公司履行职务人员的证明”，显属加重了水利公司的举证负担。一审法院认为“崔玉爱所写25万元的收条上记载，其中15万元支付的是房款”，该15万是崔玉爱要求水利公司替其支付的崔玉爱的购房款，崔玉爱是宏图公司法定代表人田某某的妻子，同时是宏图公司的财务主管，其收款行为构成表见代理。一审法院认定的水利公司与宏图公司之间的结算方法是错误的，应按照双方所签订合同的第三条结算。3、一审法院对水利公司的反诉处理违法。对水利公司提交的证明宏图公司供货短少的证据，一审法院认为“宏图公司也予以否认，且双方在合同中约定了监磅验货对缺斤少两问题的处理方式”。该认定与事实不符，实际上宏图公司承认有短少现象，而且宏图公司签订的承诺书约定了缺一罚十的处理方式，合同中约定的处理方式已失去效力，不应再按合同处理。对水利公司提交的证明宏图公司供货迟延的证据，一审法院对水利公司要求证人出庭做证的请求置若罔闻，剥夺了水利公司的诉讼权利。其结果是使宏图公司的违约行为没有受到惩罚，而水利公司的合法权益没有得到保护。4、一审判决水利工程公司承担违约金131万元，违反法律规定，水利公司不存在违约，即使违约，也只能基于守约方所受损失不高于30%计算，而一审判决基于合同总价款计算，是错误的。综上所述，一审判决认定事实错误，非法剥夺了水利公司的诉讼权利，其判决结果严重损害了水利公司的合法权益，请求二审法院依据法律和事实对本案重新作出判决。
宏图公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、一审对供货数额的认定正确，每月的供货清单及水利公司方的签字可以证明。2、对于已付货款，合同第五条约定，付款时宏图公司派专人办理收款手续，水利公司对孙国兴、崔玉爱的支付行为，不是支付给宏图公司。3、一审中，水利公司未提供证据证明自己的反诉请求，且按照合同的约定，迟延交货应由双方认定，水利公司仅提供了单方的施工日制，其不足以证明反诉请求。4、对于违约金，是双方约定的数额，既有处罚性也有赔偿性，一审法院对违约金的认定正确。
本院经审理查明的事实与原审基本相同。
本院认为，水利公司与宏图公司所签买卖合同是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，双方均应按合同约定享受权利承担义务。宏图公司所供货物数量已经双方工作人员签字认可；孙国兴及崔玉爱从水利公司所取2万元及15万元，不符合合同约定结账方式，且宏图公司不予认可，双方可另行协商解决。故水利公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人河南水利建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李黎
代理审判员秦宇
代理审判员王胜利
二○一○年五月十八日
书记员王世方（代）
