上诉人（原审被告）：洛阳市铁门水泥工业有限公司。住所地：洛阳市X镇芦院。
法定代表人：张某，该公司经理。
委托代理人：王某丙，该公司职员。
委托代理人：程相峰，河南慕容律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洛阳明安建设工程有限公司。住所地：洛阳市X区X路X号X号楼。
法定代表人：韩某丁，该公司经理。
委托代理人：崔铭，河南威铭律师事务所律师。
原审第三人：洛阳市X区管理委员会。住所地：洛阳市X区。
法定代表人：夏某，该管委会主任。
委托代理人：郭某某，该管委会职员。
原审第三人：王某戊，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人洛阳市铁门水泥工业有限公司（以下简称铁门公司）因与被上诉人洛阳明安建设工程有限公司（以下简称明安公司），原审第三人洛阳市X区管理委员会（以下简称洛新管委会）、王某戊产品质量赔偿纠纷一案，明安公司于2008年11月26日向洛阳市中级人民法院（简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、铁门公司因水泥不合格给明安公司造成的各项经济损失520万元；2、王某戊承担共同赔偿责任。原审法院于2010年12月10日作出（2009）洛民一初字第X号民事判决，铁门公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年6月16日公开开庭进行了审理，铁门公司的委托代理人王某丙、程相峰，明安公司的委托代理人崔铭，洛新管委会的委托代理人郭某某，王某戊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1、2008年3月，明安公司与洛新管委会签订《建设工程施工合同》，约定：位于洛新工业园区的洛新中学宿某和餐厅工程由明安公司承建，面积约为6005平方米，工期为240天，合同价款为496.83万元，工程质量标准为合格。洛新管委会于2008年3月1日在合同上签字并加盖了印章，明安公司于2008年3月31日签字并加盖了印章。2、2008年10月20日，洛新管委会向明安公司发出通知，载明：明安公司所承建的洛新中学工程，经质检站检测，混凝土因强度达不到设计标准，现通知将已完工程全部进行限期拆除。3、2008年11月17日，明安公司向新安县公安局报案称：在洛新中学施工过程中，明安公司使用铁门公司的水泥约600吨，由于铁门公司生产、销售伪劣水泥，造成其直接经济损失达280余万元，要求追究铁门公司的犯罪行为和相关责任人的刑事责任，赔偿其经济损失。公安机关在调查过程中，王某戊称其向洛新中学工地当司机运送某泥141吨（其中：铁门牌102吨，黄河牌、万基牌39吨）。4、2009年5月14日，洛新管委会出具证明写明：该单位发包的洛新中学教学楼、宿某、餐厅等项工程于2007年11月28日举行开工仪式。5、2007年7月28日，铁门公司向明安公司出具发票：普通水泥32.5型，238吨，金额为x.21元。2007年10月31日，铁门公司向明安公司出具发票：普通水泥32.5型，200吨，金额为x.74元。2007年11月30日，铁门公司向明安公司出具发票：普通水泥32.5型，82吨，金额为x.51元。6、本案在审理过程中，明安公司提出鉴定申请，要求对其购买的铁门水泥进行质量鉴定。2009年1月13日，洛阳市金鉴工程质量检测中心（下称金鉴检测中心）出具LJ79、LJ80、LJ81《水泥检测报告》的检验结论为：依据x－2007该批水泥为不合格品。该检验报告送某双方当事人后，经质证，明安公司、洛新管委会均认可检验报告的结论；铁门公司、王某戊质证认为，检验机构不是专门的司法鉴定机构，鉴定人员无司法鉴定资质，检验报告中的检验水泥与明安公司建筑工程主体使用的水泥不一致，检验报告中的水泥不合格，不能视为使用了检验报告中的水泥造成的。由于铁门公司的水泥经鉴定为不合格产品，明安公司提出申请，要求对水泥不合格造成的使用水泥建楼后需要拆除、重建的损失进行鉴定。2009年10月30日，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司出具天诚建工司鉴字（2010）第X号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：洛新中学宿某及餐厅工程拆除、重建造价鉴定结果（略）.6元。该鉴定意见书送某各方当事人后，经质证，明安公司、洛新管委会对鉴定意见书没有异议；王某戊质证认为：鉴定所涉及的产品质量问题与其无关，对鉴定意见没有异议，其只负责运输，不应承担任何责任；铁门公司质证认为，明安公司在本案中陈述其在洛新中学宿某工程中使用的水泥复合32.X号硅酸盐水泥，而复合32.X号硅酸盐水泥在建筑中不允许随意配比用于打造框架构柱跨度大梁，明安公司明知故犯，后果应自负；且明安公司在该工程中使用多家水泥进行施工，其应提供当时所用水泥在施工前的配合比报告。洛新管委会的通知中提出的工程砼强度达不到设计要求，而鉴定意见不能证明现工程拆除、重建是因铁门公司生产的水泥不合格造成的。所以鉴定意见与铁门公司无关；另铁门公司是与王某戊发生购销水泥业务关系，没有直接与明安公司发生任何业务关系，明安公司所用的水泥不能证明是铁门公司生产的水泥。2010年11月29日，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司出具说明：本单位于2010年10月21日出具了“洛新中学宿某及餐厅工程造价鉴定意见书”，该意见书中所述宿某及餐厅拆除后重建至现状所需水泥如下：宿某：水泥32.5级235.90吨，水泥42.5级21.622吨；餐厅：水泥32.5级180.398吨；合计32.5级416.298吨，水泥42.5级21.622吨。经质证，明安公司、洛新管委会均认可说明中的水泥用量；铁门公司认为，本公司生产的水泥是合格的，明安公司使用的水泥造成工程不合格，与铁门公司无关；王某戊认为，其只是给洛新中学工程工地运送102吨铁门水泥，其不应承担水泥质量问题。7、2009年9月28日，新安县机构编制委员会出具（2009）X号文件载明：经研究同意将新安洛新工业管理服务局题名为洛阳市X区管理委员会。
原审法院认为：一、2008年3月，明安公司与洛新管委会签订的建设工程施工合同约定，由明安公司承建洛新中学宿某及餐厅工程。由于明安公司、洛新管委会均未提供洛新中学宿某及餐厅工程的建设许可证，洛新管委会提供的2009年5月14日的洛新中学教学楼、学生宿某、餐厅等项工程于2007年11月28日举行开工仪式证明，不予采信。
关于明安公司在洛新中学宿某、餐厅工程施工中，从铁门公司和王某戊处购买了多少水泥的问题。由于明安公司在向警方报案时称，其在洛新中学宿某及餐厅工程中，用铁门公司的水泥约600吨；而在本案诉讼中，明安公司出具的由铁门公司在2007年间开出的水泥发票为520吨，并称520吨水泥用于了洛新中学学生宿某、餐厅工程。明安公司在本案审理过程中，其提供的是2007年期间购买32.5级铁门水泥的三份发票，均是在其与洛新管委会签订施工合同前的，且明安公司并不否认其在洛新中学宿某、餐厅工程前的其它工程中，购买并使用铁门公司的水泥，故明安公司提供的2007年间购买32.5级铁门水泥的三份发票中，水泥数额全部用于洛新中学宿某、餐厅工程的理由不成立，不予采信。而明安公司认可洛新中学宿某及餐厅工程中，使用的32.5级铁门水泥是由王某戊送某工地的，而王某戊、铁门公司均认可，王某戊向洛新中学宿某及餐厅工程工地送32.5级铁门水泥的数量为102吨，故对明安公司施工承建的洛新中学宿某及餐厅工程中，使用铁门公司的32.5级水泥102吨的事实，予以认定。
二、对于洛新中学宿某及餐厅工程中，使用铁门公司的水泥质量及损失问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条㈥项“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”的规定，在本案审理过程中，经鉴定铁门公司提供的水泥为不合格产品，铁门公司提供的证据不足以证明，其向明安公司出售的水泥不存在质量问题，故明安公司要求铁门公司赔偿损失的理由成立，予以支持。但赔偿数额应根据明安公司在洛新中学宿某及餐厅工程中，使用铁门公司水泥的数额的情况进行赔偿。由于明安公司在本案审理过程中，其没有提供在洛新中学宿某及餐厅工程使用32.5级水泥的数量和使用铁门公司32.5级水泥的数量，根据2009年10月30日，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司出具《工程造价司法鉴定意见书》及《说明》“洛新中学宿某及餐厅工程拆除、重建造价鉴定结果（略）.60元，32.5级水泥416.298吨，42.5级水泥21.622吨”的情况。本案铁门公司应赔偿明安公司使用102吨水泥损失x.28元，具体计算数额为（102吨÷416.298吨）×｛（略）.60元×［416.298吨÷（416.298吨+21.622吨）］｝＝x.28元。王某戊不是水泥生产者，其仅是水泥的运输者，故在本案中不承担赔偿责任。原审法院依照《中华人民共和国产品质量法》第四十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定，判决：一、铁门公司于判决生效后十五日内赔偿明安公司因洛新中学宿某及餐厅工程拆除、重建费用x.28元。二、驳回明安公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元和鉴定费x元，由明安公司负担4.8万元，由铁门公司负担x元。
铁门公司上诉称：原审判决认定事实错误。一、原审判决认定事实不清，证据不足，铁门公司不应承担赔偿责任。1、没有证据足以证明该工程不合格是由于铁门公司的水泥质量造成的。本案起因是由于2008年10月20日洛新管委会出具的“经质检站检测，因混凝土强度达不到设计标准”的通知，原审对该通知确定的混凝土强度达不到设计标准，是不是因水泥质量问题造成的不合格等事实未查清，就判决铁门公司的水泥产品质量造成他人财产损失，明显错误。2、本案诉讼中，法院委托金鉴检测中心对铁门公司水泥的检测结论与本案没有关系，不能作为有效证据采信。理由为：（1）该中心没有鉴定资质。（2）该中心与明安公司之间在此之前曾多次对此项内容进行同样检测，存在一定利害关系。（3）该中心检测取样水泥是在工程结束后的五个月之后，不能说明系工程所用水泥质量。（4）该中心取样的水泥与五个月前工程中所用的水泥系不同批次、不同时间生产的水泥，与工程中所用的水泥无关。（5）该中心检测取样水泥也系露天堆放一个月之后，不用检测即失效的水泥。一审仅凭与工程使用产品没有直接因果关系的，无效的检测结论，即判决产品质量造成他人财产损失缺乏证据。3、明安公司在工程施工过程中所使用的水泥为多家，并非铁门公司一家，一审没有证据证明该工程的损失是由于铁门公司一家产品造成的，原判事实不清，证据不足。4、铁门公司生产的水泥为合格产品，不存在任何缺陷。铁门公司供给的不同批次的32.5级水泥系经水泥质量监督检验机构检验合格的产品，并非为不合格产品。5、明安公司拒不提供施工日志及施工前使用水泥的配合比实验报告，说明铁门公司生产的水泥系合格产品，否则明安公司不可能为当时施工所用，更不能说明不合格工程系铁门公司水泥造成。6、明安公司所建工程为三无工程，其在施工中无施工日志，无监理报告，无材料使用前检测报告等相关资料。因此足以说明明安公司所建工程不仅为不合法建筑，而且不合格工程均系自己管理不善、施工存在明显缺陷造成，其应自担责任。二、原审判决程序错误。1、由于明安公司在施工当中使用的混凝土工程系多家水泥产品造成混凝土强度达不到标准，应追加其他水泥生产者作为当事人参加诉讼，否则本案遗漏当事人，事实难以查清。2、明安公司故意抬高诉讼标的，恶意诉讼，应当发还县级人民法院审理。明安公司在向公安机关报案时主张某失是280余万元，再者该工程总造价才496.83万元，全部工程还不到500万元，达不到一审法院民商案件500万元以上级别管辖标准，根据本我省高级法院关于案件级别管辖的规定，本案应发回基层法院审理。三、一审依据产品质量法第43条判决铁门公司承担责任，适用法律错误。综上，请求驳回明安公司的诉讼请求或发回重审。
明安公司答辩称：一、原判认定基本事实清楚，处理适当正确。1、明安公司对铁门公司所供水泥经委托工程质量检测机构进行了鉴定，检测结果为不合格水泥。为此，明安公司先将此情况举报到公安机关，后到法院提起了民事诉讼。诉讼中原审又委托了金鉴检测中心对铁门公司所供的该批水泥进行了检测，检测结论仍为不合格水泥。原审鉴定程序合法，对涉案水泥质量鉴定过程，铁门公司和明安公司始终参与了。铁门公司对此是认可同意的。铁门公司当时并未提出重新鉴定。其二审又对原审鉴定提出异议没有道理，且与本案事实不符。2、明安公司承建的是洛新管委会对外招投标的工程，该工程建设手续已经备案。明安公司与洛新管委会于2008年3月签订了施工合同，工程施工后，洛新管委会于2008年10月20日向明安公司出具通知，认定该工程经质检站检测，因混凝土强度达不到设计标准，将已完工程限期全部拆除。鉴于此，本案是明安公司使用了铁门公司所供的不合格水泥，而造成该工程质量不合格，两者之间的因果关系是明显存在的。明安公司的相应损失应由铁门公司承担赔偿责任。二、原审程序不存在问题，明安公司诉不诉其他水泥供应厂家是明安公司的权利。故本案不应追加其他当事人。双方争执的水泥数量及标的是明安公司的诉讼权利，本案不存在恶意诉讼的问题，也不存在级别管辖的问题。综上，请求驳回铁门公司上诉，维持原判。
洛新管委会述称：本案所涉工程未完成，因该工程出现质量问题全部停工至今，现仍在原地封存，未进行拆除工作，请法院尽快判决。
王某戊述称：其只负责给明安公司运送某泥，所运送某水泥是铁门公司的王某戊与明安公司发生的业务关系，所办理的结算手续也是王某戊与明安公司之间进行的。其向明安公司运送某水泥总共102吨是事实，最后向明安公司运送某泥的时间是2008年10月份，明安公司给其打的有水泥欠款条，现该款还没有付。其他没有意见。
根据各方上诉、答辩陈诉情况，并征询各方意见，本院归纳本案争议焦点为：一、原审程序是否符合法律规定；二、原审判决认定事实，适用法律处理是否适当1、本案铁门公司所供水泥是否有质量问题2、如铁门公司所供水泥存在质量问题，本案工程损失赔偿数额如何计算
本院二审查明的事实除与原审法院查明事实相同外。另查明：1、原审法院在审理本案过程中，于2008年12月11日，组织本案各方当事人对案涉水泥质量问题及鉴定单位选定等事项进行了征询调查，并在工程所在地进行了检测水泥的现场取样工作，铁门公司的代理人在现场见证对水泥的检测取样、封存的全部过程。对选定鉴定单位，铁门公司和明安公司均当场表示同意，由原审法院选定。原审法院对委托的金鉴检测中心的鉴定资格进行了审查，认为符合相关规定，并将此意见和水泥检测报告一并向各方当事人进行了通知、送某、质证。2、明安公司在二审中陈诉，其在该工程施工中因使用的铁门公司所供的袋装水泥每袋上有水泥的合格证及相应的标注标准，所以对袋装水泥不用再做水泥使用前的试块检测。而对散装水泥使用时才进行检测。明安公司在一、二审中未提供其在该工程施工中，使用水泥的检测记录和施工日志等相应的施工资料。
本院认为：明安公司在其承建的工程施工中，使用了铁门公司所供的水泥，原审依明安公司的申请对该批水泥的质量进行了司法鉴定。在对水泥的鉴定过程中，铁门公司和明安公司对鉴定中水泥的取样封存及鉴定单位的选定和鉴定资格的审查都已参与始终，并经铁门公司认可同意。故此，本案鉴定程序合法，鉴定报告关于水泥不合格的结论，可以作为本案定案依据。铁门公司上诉主张某定程序不合法，鉴定报告属无效证据，不能作为定案依据的理由不能成立，本院不予采信。
本案中，铁门公司对其向明安公司所供102吨水泥的事实没有异议，明安公司在承建工程中使用了铁门公司生产的水泥也是事实。该工程被确定为混凝土强度达不到设计标准，属不合格工程，故铁门公司所供的不合格水泥与造成该工程混凝土质量不合格，两者之间的因果关系是客观存在的事实。铁门公司上诉认为，其所供的水泥是合格产品，而明安公司承建工程使用的是多家水泥，而非铁门公司一家的水泥，对造成该工程混凝土强度不合格与铁门公司所供水泥不存在相应的因果关系，其不应承担本案损失的赔偿责任，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于铁门公司上诉要求本案应追加其他水泥供应商家参加诉讼及明安公司恶意抬高诉讼标的，本案应由县级人民法院受理的问题。本案明安公司作为原审原告，其享有自主决定选择各水泥供应商家作为被告起诉的权利，鉴于明安公司仅对铁门公司所供水泥的质量问题提起本案诉讼，诉请赔偿损失520万元。而原审判决亦就铁门公司所供102吨水泥的数量，认定的损失价值的赔偿数额，并未加重铁门公司的赔偿责任。故本案无需再追加其他水泥商家参加诉讼，明安公司也不存在恶意诉讼的情形，铁门公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，原审程序合法，认定基本事实清楚，适用法律适当，判决正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由洛阳市铁门水泥工业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张某东审判员司胜利代理审判员陈红云
二Ｏ一一年九月五日
书记员刘路清
