上诉人（一审被告）上海美鸥生物科技有限公司。

法定代表人吕某，董事长。

委托代理人路未^f，河南国基律师事务所律师。特别授某。

被上诉人（一审原告）马某，男。

委托代理人吴国建，河南世纪行律师事务所律师。特别授某。

马某与上海美鸥生物科技有限公司委托代理合同纠纷一案，马某于2005年1月17日起诉至开封市X区人民法院，该院于2005年7月10日作出（2005）顺民初字第X号民事判决书，上海美鸥生物科技有限公司提出上诉，本院于2006年1月16日作出（2005）汴民终字第X号民事判决书。后上海美鸥生物科技有限公司向本院申诉，本院于2008年3月5日作出（2008）汴民监字第X号通知书驳回其申诉申请，上海美鸥生物科技有限公司仍不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院2009年1月18日作出（2008）豫法民申字第x号民事裁定书，指令本院再审。2010年4月16日本院作出（2009）汴民再字第X号民事裁定书，撤销开封市X区人民法院（2005）顺民初字第X号民事判决书和本院（2005）汴民终字第X号民事判决书，将本案发回开封市X区人民法院重审。该院于2011年6月20日作出（2010）顺民初字第X号民事判决，上海美鸥生物科技有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海美鸥生物科技有限公司委托代理人路未^f、马某委托代理人吴国建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明，2004年8月26日，上海美鸥生物科技有限公司向马某出具了“美鸥牌抗菌漱口液”系列产品在中国大陆区域独家代理的授某，2004年9月16日马某与上海美鸥生物科技有限公司签订了独家代理合同书一份，对马某在中国大陆区域独家代理上海美鸥生物科技有限公司产品美欧牌抗菌漱口液（清口）进行了约定。主要内容有：合同有效期5年，从2004年9月16日至2009年9月16日，全年销售额度x元，前三个月不给马某签订任务，第四个月后每月进货额不低于x元。合同生效后上海美鸥生物科技有限公司不得再授某任何法人或自然人经营该产品，如有发现上海美鸥生物科技有限公司应赔偿马某全年销售额的50%，并继续履行合同。合同签订后，2004年9月21日马某向上海美鸥生物科技有限公司汇款4200元购买x清口24箱，双方完成了首批交易，合同正式生效。2004年12月7日上海美鸥生物科技有限公司致函马某，不再将马某列入全国总代理范围，保留在郑州的总代理资格。以上事实有双方签订的合同书、授某、汇款凭证、双方往来函件等证据在卷佐证。

一审法院认为，马某、上海美鸥生物科技有限公司双方签订的独家代理合同系双方协商一致后的真实意思表示，上海美鸥生物科技有限公司在合同文本盖章、签字后寄给马某，马某也在合同文本上签字，依照合同约定双方在首批交易完成后即生效。因上海美鸥生物科技有限公司已将其授某、相关证照等交给马某，并已收取马某首批交易汇款，依约发“清口”货物给马某，充分说明双方已开始履行合同，且其对马某已签字认可合同内容是明知的，该合同已生效，故关于上海美鸥生物科技有限公司没有收到马某签字后的合同的辩称意见，不予采纳。上海美鸥生物科技有限公司2004年12月7日致马某函，恰说明上海美鸥生物科技有限公司在已授某马某全国总代理资格后，仍在国内多个省、市开拓市场，且在条件未成就的情况下，单方解除马某与上海美鸥生物科技有限公司双方签订的独家代理合同，其行为已违反了双方的合同约定，依法应承担违约责任。关于上海美鸥生物科技有限公司合同约定违约金过高的辩称意见，与《合同法》违约责任的规定相符合，本院予以采纳，应依据最高人民法院关于《合同法》的解释适当减少，本院酌定由违约金x元减少至x元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、上海美鸥生物科技有限公司于本判决书发生法律效力之日起10日内支付给马某违约金x元。如上海美鸥生物科技有限公司未按上述指定期间履行给付金钱义务，应按照我国《民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回马某超出部分的诉讼请求。案件受理费7300元、财产保全费5000元，合计x元由上海美鸥生物科技有限公司负担9563元、马某负担2737元。

上海美鸥生物科技有限公司不服一审判决上诉称：1、本案争议的合同只有要约没有承诺，上海美鸥生物科技有限公司向马某发出要约后，马某并没有将承诺之后的合同书寄回给上海美鸥生物科技有限公司，马某也没有给美鸥公司汇过任何履行本案合同的款项，其在2004年9月21日所汇的4200元是之前所欠美鸥公司“糖宝”的货款，而且马某提交给法院的独家代理合同前几页同最后盖有公章的一页字体不符，内容也有所不同，且最后一页的公章和法人代表的签字也为假冒，美鸥公司在原审多次申请鉴定，但未获准许。2、假设双方合同成立，合同中则只有一处有关于违约金的约定，是在美鸥公司逾期发货时才赔偿马某30%的违约金，一审法院将合同中的“赔偿损失”视为“违约金”，将合同中的“销售额度”视为“销售额”严重混淆了不同的法律概念，马某仅购买了50箱“清口”样品，即使合同成立，依据双方之间的合同计算马某的销售额，美鸥公司也不应承担25万元的违约金。综上，一审判决证据不足，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，支持美鸥公司的诉讼请求。

马某答辩称：合同是双方签字盖章的合同，合同约定的违约金是年销售额的一半，因为上海美鸥生物科技有限公司单方违约解除合同，按照合同约定应当承担违约金，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

二审经审理查明的事实与一审查明的基本事实一致。

本院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。上海美鸥生物科技有限公司将盖有该公司公章的合同寄给马某，马某在合同上签字后合同即成立。2004年12月7日上海美鸥生物科技有限公司函告马某，已收到马某所在公司来函，但是由于其前期销售量比起广东等地方落差太大，单方终止了马某作为全国独家代理商的独家代理权，暂保留郑州总代理资格。该函充分说明合同已经生效且双方均已履行合同。由于上海美鸥生物科技有限公司在马某代理区域内又授某他人代理或销售“美鸥牌抗菌漱口液”产品，该行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任。违约金的数额应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院将违约金的数额酌定为x元较高，本院考虑到合同履行的实际情况，将违约金酌定为x元。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：

一、撤销开封市X区人民法院（2010）顺民初字第X号民事判决书；

二、上海美鸥生物科技有限公司于本判决书发生法律效力之日起十五日内支付给马某违约金x元；

三、驳回马某的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费5050元由上海美鸥生物科技有限公司承担3030元，马某承担2020元。

本判决为终审判决。

审判长戴玉峰

审判员杨雯劏

代理审判员孔德亮

二○一一年十二月十二日

书记员邵佩佩