抗诉机关：河南省人民检察院。

申诉人（一审被告、二审被上诉人）：吴某，男，汉族，X年X月X日出生。

被申诉人（一审原告、二审上诉人）：朱某，曾用名朱X，男，汉族，X年X月X日出生。

吴某因与朱某借款纠纷一案，郑州市X区人民法院于2005年1月30日作出(2003)管民初字第X号民事判决，朱某不服提出上诉，郑州市中级人法院作出(2005)郑民二终字第X号民事判决，已经发生法律效力。2006年8月4日，该院院长提交审判委员会讨论作出(2006)郑民立复字X号民事裁定进行再审。郑州市中级人民法院2007年5月15日作出(2006)郑民再字第X号民事判决，吴某向郑州市人民检察院提出申诉。2010年7月27日河南省人民检察院以豫检民抗（2010）X号民事抗诉书向本院提出抗诉。2010年9月25日本院作出（2010）豫法民抗字第X号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2011年11月1日公开开庭审理了本案，河南省人民检察院指派检察员卫石让、冯海宽出庭。吴某、朱某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

朱某于2003年11月27日向郑州市X区人民法院诉称，2001年1月8日吴某从朱某处借款10万元，并承诺2002年12月30日还清。借款到期后，吴某偿还3万元，虽经朱某多次催要，吴某至今仍欠7万元不还。请求判决令吴某偿还欠款7万元及逾期还款利息4851元。由吴某承担诉讼费。

吴某辩称，吴某向朱某出具欠条，是受朱某胁迫所签。事实是朱某请求吴某为朱某炒股，股票赔了，朱某不愿意承担风险，朱某胁迫吴某写了欠条。请求法院依法驳回朱某的诉讼请求。

郑州市X区人民法院一审查明，2001年1月8日，吴某向朱某出具欠条一张，该欠条注明“今欠朱某华现金壹十万元整（2002年12月30日还清），立字为据”。但还款期限届满后，吴某偿还朱某3万元，下余7万元未还。经朱某多次讨要未果，引起诉争。诉讼中，吴某称欠条是被胁迫所写，仅提供郑州市管城公安局布厂街派出所民警徐凤喜的证明材料，但没有提供其他证据印证。一审认为，吴某欠朱某10万元，已偿还3万元，下欠7万元未付，事实清楚，应予认定。吴某应当偿还朱某下余欠款7万元及利息。吴某称，欠条是被迫所写，没有充分证据予以印证，不予采信。2004年3月19日郑州市X区人民法院作出(2003)管民初字第X号民事判决：吴某偿还朱某欠款人民币7万元并支付利息。诉讼费3458元（含保全费702元），由吴某负担。

吴某不服，上诉至郑州市中级人民法院。郑州市中级人民法院认为原判认定事实不清，于2004年9月6日作出(2004)郑民二终字第X号民事裁定：一、撤销郑州市X区人民法院(2003)管民初字第X号民事判决。二、发回管城回族区人民法院重审。

郑州市X区人民法院重审认为，朱某诉称吴某因资金紧张向其借款10万元，该款是其于1999年8月29日从中国工商银行郑州市X路支行乔家门分理处取出后亲手交给吴某，对此朱某未能提供1999年8月29在银行取款10万元的相关凭证。现朱某虽持有吴某本人所写的欠条，但该款系朱某因购买股票存入吴某在证券公司开设的资金帐号内的。朱某、吴某之间的纠纷是因为购买股票引起，朱某所诉吴某向其借款的证据不足，朱某要求吴某偿还借款的理由不能成立，2005年1月30日作出(2003)管民初字第X号民事判决：驳回朱某的诉讼请求。诉讼费3458元（含保全费702元），由朱某负担。

朱某不服上诉至郑州市中级人民法院。郑州市中级人民法院二审认为，关于本案诉争的10万元发生时间。2001年1月8日是吴某出具欠条的时间，不是该款项实际支付的时间。作为本案主张权利的朱某对此有不同的陈述。朱某在诉状中称2001年元月8日，吴某从朱某处借款10万元，朱某在一审法院2004年2月12日庭审时陈述“2001年元月，吴某因购买股票、房产向朱某借款10万元。”朱某在郑州市公安局管城分局2004年7月15日的讯问笔录称“1999年8月29日中午，吴某来到其柜台前，说其女儿要出国、单位催要集资款，向其借十万元钱。……在原来乔家门与东三马路X路口西南角的工商银行（现已被拆除）取了十万元钱，用报纸包好交给吴某。”朱某依原审法院要求提供1999年9月20日在工商银行乔家门营业部取款10万元的凭证，并于2004年11月9日表示“但不确定这笔款借给吴某”。朱某又在原审法院2004年11月4日庭审时陈述其借款时间是“1999年8月或9月，朱某、吴某一起到乔家门工商银行取款10万元，用报纸包好交给吴某，就在银行里交给吴某。”对于欠条记载的10万元形成时间，朱某作出了前后不一的陈述，吴某对欠条记载款项形成时间陈述前后一致。吴某在原审均陈述是“1999年6月30日与朱某一起到乔家门工商银行办事处取款10万元，并将款项存入吴某在黄河证券有限责任公司开立的资金账户，买入四川长虹3900股，价格24.87元。”此陈述与吴某提交的购买股票委托书、存款凭证以及原审法院调取的朱某于1999年6月30日取款10万元的证据相互印证。对于上述款项形成时间，双方当事人作出不同的事实陈述。鉴于朱某的陈述前后不一，且仅有其本人陈述没有其他证据相印证。因此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，朱某的陈述不予采信。吴某关于10万元的发生时间陈述前后一致，且有相关证据印证，并形成证据链条。吴某提供的证据证明力优于朱某的主张，吴某的陈述该院予以采信。本案诉争的10万元形成时间是1999年6月30日的事实，予以认定。

关于双方之间是否形成借贷的认定。朱某陈述吴某向其借款10万元；吴某陈述是朱某用其资金帐户买卖股票。为此，双方分别进行了举证，以证明其他人在场。吴某于2001年元月8日向朱某出具欠条，该10万元并在出具欠条的当日实际交付，欠条是双方对以前的民事行为的补充约定，该欠条的内容为“今欠朱某华现金壹拾万元整（2002年12月31日还清）”。借贷关系并非是该欠条的唯一原因。朱某于1999年6月30日取款10万元，当日吴某的资金帐户存入10万元而且结合吴某对于本案事实叙述前后一致，而且取款凭证、存款凭证以及购买股票手续为据，法院认定朱某的10万元已用于购买股票四川长虹3900股，每股24.87元。至于该购买股票行为，是朱某借用吴某的资金帐户买卖股票；还是吴某向朱某借款10万元买卖股票或者双方形成合伙投资股票的关系，双方的主张均为本人陈述，并无其他证据印证。朱某为证明本案10万元为借款，提供有吴某出具的欠条和吴某还款3万元的证据。双方因欠条的出具和还款3万元发生争执，公安机关为此曾介入。由此可以认定借贷关系并非双方当事人合意。朱某的10万元已在吴某的资金帐户内购买成股票，双方当事人当时没有书面约定为借款。朱某主张10万元为借贷的理由不充分，该院不予支持。该资金帐户处于吴某的控制下，所购买股票的所有人应为吴某。吴某主张朱某借用资金帐户进行买卖股票，仅有吴某本人陈述，并无其他证据印证，朱某亦不予认可。因此，吴某的主张，不予采信。根据本案的实际情况，朱某出资，吴某提供在证券公司开立的帐户进行买卖股票，双方之间应为合伙型投资关系。吴某在庭审时陈述其现在已经将股票卖出。该院要求吴某提供其出卖股票的清单。庭后吴某提供：2003年4月2日卖出四川长虹1500股，价格为7.2元，计款x.79元；2003年5月29日卖出四川长虹1000股，价格7.44元，价款7397.69元；2003年7月14日卖出四川长虹1700股，价格6.88元，计款x.23元。吴某合计卖出四川长虹4200股，计款x.71元（以上均已扣除佣金等费用）。所购买股票平均每股卖出价为7.09元，卖出3900股四川长虹应得价款x元。当时购买四川长虹3900股付款x.35元，亏损为x.35元。另外当时购买股票剩余资金2270.65元。吴某的资金帐户款项应为x.65元。该款应属于朱某所有。现在所购买股票的市场价格已低于当初购买价格，产生亏损x.35元。双方没有约定盈亏负担。双方合伙投资进行股票买卖，该投资行为本身必然存在一定的风险。根据我国合同法的等价有偿、公平原则和权利义务一致的原则，以及合伙“共负盈亏、共担风险”的原则，双方应当共同负担亏损。吴某于1999年6月30日购买股票后，股市处于下跌状态，吴某将购买股票出售，现已形成实际亏损x.35元。该亏损全部归于朱某或吴某不公平。吴某在原审期间提供证人证言，以证明其愿意付给朱某5万元解决此事，此说明吴某有负担部分亏损的意图。考虑上述原则和对方对本案纠纷有责任，该院认为双方应各负担x亏损较为适宜。朱某、吴某应各自负担x.18元亏损。因此，吴某应返还朱某x.82元，扣除吴某已付给朱某的3万元，吴某实际应付给朱某x.82元。朱某称双方为民间借贷和吴某称借用帐户买卖股票的理由不能成立，该院不予采信。综上所述，吴某应当返还朱某x.82元。朱某请求判令吴某偿还欠款7万元的理由不能成立，该院不予支持。原审判决认定事实清楚，驳回朱某的诉讼请求不当，应予纠正。于2005年10月31日作出(2005)郑民二终字第X号民事判决：一、撤销郑州市X区人民法院(2003)管民初字X号民事判决；二、吴某于该判决生效后十日内给付朱某x.82元，并支付自2003年11月27日至该判决付款之日止的同期银行存款利息。三、驳回朱某的其他诉讼请求．一审案件受理费2756元、财产保全费702元、二审案件受理费2756元，合计6214元，朱某负担3107元，吴某负担3107元。

2006年8月4日郑州市中级人民法院经院长提交该院审判委员会讨论作出(2006)郑民立复字X号民事裁定，对本案进行再审，再审认为，再审中吴某诉称其未向朱某借款，朱某存入吴某股票账户的10万元是朱某让吴某为购买股票，因朱某以其持有吴某所打借条及吴某还款3万元的证据辩称其借给吴某10万元，但朱某所诉借款时间前后不一致，且吴某补打欠条后又有公安机关介入，说明吴某所补欠条非系二人的合意，双方不是借贷关系。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、第一百五十三条第一款第一项之规定，经该院审判委员会讨论，于2007年5月15日作出(2006)郑民再终字X号民事判决：维持该院(2005)郑民终字X号民事判决。

河南省人民检察院认为，郑州市中级人民法院(2006)郑民再字第X号民事判决超出了当事人的诉讼请求，显属判决不当。理由如下：《民事诉讼法》第一百五十一条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案中，上诉人朱某的上诉请求依然是双方应系民间借贷关系，而且双方当事人在二审期间均没有提供新的证据和变更新的诉讼请求。郑州市中级人民法院在庭审中总结的争议焦点是：双方之间借款10万元的事实和借贷关系是否成立。但在二审的审理过程中没有证据证实双方当事人同意改变自己的诉讼请求的情况下，私自变更了当事人的上诉请求，并在判决书中认定双方之间应为合伙型投资关系，由此造成双方当事人无法针对新的法律关系进行举证，丧失了举证的权利。根据《民事诉讼法》第一百五十一条之规定和不告不理的民事案件审判原则，二审法院超出当事人诉请审理该案并作出判决，显属程序错误，再审判决未予纠正不当。向本院提出抗诉，请依法再审。

本院再审查明的事实与原一、二、再审查明的事实基本一致。

本院再审认为，一、针对本案所争议10万元的时间、前因具体分析如下：朱某、吴某对欠条记载的10万元款项形成的时间、前因，双方作出不同的陈述。吴某陈述是“1999年6月30日与朱某一起到乔家门工商银行办事处取款10万元，并将款项存入吴某在黄河证券有限责任公司的资金账户内，吴某买入四川长虹3900股，价格24.87元。”此陈述有吴某提交的购买股票委托书、存款凭证以及原审法院调取朱某于1999年6月30日取10万元的取款凭条相互印证。朱某对欠条记载10万元的时间、地某、出借事由陈述前后不一，出借10万元未让吴某打欠条不符合常理。10万元款项形成的时间、前因吴某陈述及提供的证据证明力优于朱某的主张，根据以上证据分析本案诉争的10万元形成时间应是1999年6月30日，本院予以确认。

二、关于双方之间是否形成借贷关系。吴某陈述是朱某用其资金账户买卖股票。根据证据显示吴某于1999年6月30日将朱某的10万元买入四川长虹3900股，价格24.87元。到2003年4月至7月间吴某将股票以不同的价位卖出。在此期间朱某无法掌控吴某资金账户中的股票。股票的买卖均由吴某操作、控制。故，吴某所购买的股票应为吴某所有。吴某主张朱某借用其资金账户进行买卖股票，仅有吴某本人陈述，并无其他证据印证，朱某不予认可。因此，吴某的主张，本院不予采信。2001年1月8日吴某给朱某出具10万元欠条一张，该欠条内容为“欠条：今欠朱某华现金壹拾万元整（2002年12月30日还清），立字为据”欠条右下方有吴某的签名及所按的指纹。该欠条内容明确、清晰。故吴某应当偿还朱某下余欠款7万元及利息。

三、从本案的形成发展分析如下，2001年1月8日吴某在给朱某出具10万元欠条之前曾给朱某打过一张10万元的收到条。由于朱某对收条不同意，后更换为10万的欠条，对此事实双方认可。2003年4月至7月吴某将股票卖出，同年11月22日吴某还朱某3万元，有朱某给吴某出具收到3万元的收条一张，吴某的以上行为能够表明其对1999年6月30日朱某的10万元在其资金账户可能用于买卖股票这一事实的变更及吴某对欠款事实的确认。吴某作为完全民事行为能力的成年人给朱某出据10万元的欠条，是双方通过协商将所争议款项的性质确定为欠款。双方就此所进行的民事行为并不违反法律规定，应视为有效的民事行为，故，双方之间形成债务关系。吴某称该欠条是被迫所写的以及对2003年11月22日还朱某3万元系朱某在其家抢走的主张，根据吴某给朱某打10万元的“收条”后又更换为“欠条”及还3万元的时间、地某，不能确定其是受朱某所胁迫、被逼所打欠条这一事实，也没证据证明其的主张，事后其也未向法院对所打的欠条提起确认无效或撤销之诉。吴某应当偿还朱某下余欠款7万元及利息。

四、根据本案的实际情况，吴某于1999年6月30日以朱某的10万元资金购买四川长虹股票后，股市处于下跌状态，2003年4月至7月吴某将购买的四川长虹股票全部抛出，实际亏损x.35元。朱某以其持有吴某所打的10万元借条及吴某还款3万元的证据主张权利，但朱某所述借款时间、原因前后不一致，吴某于2001年1月8日尽管给朱某出具10万元欠条，但该欠条确属事后补打的，朱某、吴某之间的10万元纠纷与股票有一定关系，故，双方均有责任。郑州市中级人民法院虽认定双方之间是合伙关系不妥，但判决结果从利益平衡的角度据实处理并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

维持郑州市中级人民法院(2006)郑民再字第X号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长荆国安

代理审判员李莹

代理审判员薛霞

二○一一年十一月二十五日

书记员李魁军