上诉人（原审被告）岳某，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人王生伟，河南公谦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李某，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人何耀明，河南嵩峰律师事务所律师。
上诉人岳某因与被上诉人李某保证合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2009）登民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人岳某及其委托代理人王生伟、被上诉人李某及其委托代理人何耀明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年6月19日，赵东山借李某现金50万元，约定月利率5分，双方没有约定还款时间，并为李某出具借款条，岳某以担保人的名义在借款条上签字。后经李某催要，赵东山未还本付息，因而成讼。在审理期间，李某申请撤回对赵东山的起诉。
原审法院认为：赵东山借李某现金50万元，事实清楚，证据充分，岳某为赵东山提供担保，因双方未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，岳某为赵东山提供的保证应为连带责任保证。李某要求岳某对赵东山借李某现金50万元及借款期间的利息承担连带责任的诉讼请求，予以支持。但李某与赵东山约定的借款利息5分超出了中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍，违背了有关法律规定，对超出部分，不予支持。岳某辩称李某与赵东山系恶意串通，且担保的数额没有那么多，其担保行为无效的抗辩理由，因李某提供的50万元借据属于书证，根据优势证据规则，该书证的效力高于其他证人证言的证据效力，且岳某没有提供相关充分的证据予以证实，该抗辩理由不能成立，原审法院不予采纳；岳某辩称李某的债权已被主债务人赵东山债权抵销，担保人应免除担保责任的抗辩理由，因岳某未提供相关证据予以证明，且李某又不予认可，该抗辩理由不能成立，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条的规定，经合议庭评议，原审法院作出判决：一、岳某于本判决生效之日起十日内偿还李某现金50万元，并支付借款期间的利息（利率按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，从2008年6月19日起至判定付款之日止）；二、驳回李某的其他诉讼请求。三、岳某承担保证责任后，可依法向主债务人赵东山追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8800元，保全费3020元，共计x元，由岳某承担。
宣判后，岳某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。1、2008年6月19日，赵东山借李某50万元与事实不符。当时实际情况是：当时赵东山和岳某签署并出具借条之后，李某未按约定的借条实际交付50万元，而是从汽车内拿出24万元交于借款人赵东山，当时担保人岳某提出因李某违约担保不成立，明确表示不提供担保，要求在借款条上删除其担保人身份，因李某拒绝交出，才无奈离去，此事实有赵东山出具的证明、证人苏占营出具的证言材料为证。据此，岳某的担保人身份已解除。2、2009年6月10日，李某撤回了对赵东山的起诉，致使本案赵东山债务履行情况难以查明。从岳某在一审中提供的《协议书》可以看出，赵东山对此前欠李某的所有债务已进行了冲抵的约定，本案诉讼标的50万元债务已在该协议中全部清偿，即便是负有担保的责任，也全部解除。该事实有在一审中对赵东山的调查笔录和李某于2008年12月29日自书的《承诺书》为证。3、岳某出具的2008年8月28日协议书在原审判决中未被查明。二、原审漏列诉讼当事人。为查清案件事实，赵东山与本案有利害关系，应通知其作为第三人参加诉讼，原审法院违反法定程序。请求二审法院发回重审或依法改判驳回李某的诉讼请求。
被上诉人李某答辩称：一、原审法院认定事实清楚。2008年6月19日，由李某借给赵东山50万元，月息5分，并由岳某提供担保。根据三方约定，李某从车上取出24万元，之后回家又取26万元，共计50万元交给赵东山，赵东山将借条交给李某。若岳某认为有重大误解或欺诈、胁迫，在违背真实意思的情况下所订保证合同，可以行使撤销权，从2008年6月19日起，未在一年内行使，撤销权消灭。李某提供书证，该证据证明力大于赵东山的调查笔录，因此，该借条应予以确认。二、岳某在一审中提供的股权转让协议和承诺书均系复印件，与该借款关系不是一个法律关系，与本案没有关联性。因该借条一直由李某持有，所以，该笔债务未得到清偿。三、原审程序不违法。李某在一审中撤回对赵东山的起诉，符合法律规定，赵东山不是必要的共同诉讼，不应是作为第三人参加诉讼。请求二审法院维持原审判决。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实相同外，另查明：1、二审中，岳某提交《协议书》一份，载明“甲方：赵东山身份证号（略），乙方：李某身份证号（略）。（1）甲方赵东山现拥有宜阳永昊矿业有限公司20%股权现以伍佰万元整转让给李某，不承担该20股权以外债务，款一次性付清了，以往前债务都有赵东山本人负责承担。（2）双方不得违约，如违约，罚违约金壹佰万元整。（3）款已经全部付清。甲方：赵东山，乙方李某。2008年10月28日”2、岳某提交《承诺书》一份，载明：“有关李某与赵东山签定2008年10月X号协议，只要赵东山欠李某欠款本息结清，剩余部分全部给赵东山，立此为据，决不反回。承诺人：李某，2008年12月29日。”3、李某对《协议书》真实性无异议，认为股权转让是事实，当时约定20%股权500万元抵350万元债务，但未实际履行，股权也没有变更。《承诺书》是在股权没有变更情况下，约定本息还完，股份不再要了，本案50万元借款与股权转让无关。4、在一审中，李某提供判决书或受理案件通知书，证明在2008年6月19日至2008年9月23日期间，赵东山共向其借款465万元，约定月利息为4分、6分。5、二审中，李某提供宜阳县永昊矿业有限公司工商登记基本情况表一份，证明登记的自然人股东中没有赵东山，双方签订的股权转让协议无法履行。
本院认为：根据《中华人民共和国担保法》第六条“保证指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款规定“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”保证人岳某在借条上以保证人的身份签字，应当认定其承担保证义务的意思表示是真实的、明确的，保证合同成立。一审法院在对赵东山的调查笔录中，赵东山认可李某当时仅提供24万元，之后又提供26万元。因此，在保证合同生效之后，李某与赵东山并未协议变更主合同，岳某上诉称其担保人身份已解除的理由不成立，本院不予支持。
关于李某抗辩称其与赵东山签订的《协议书》未实际履行，本案50万元与股权转让协议无关。根据股权转让协议的约定，赵东山以其在宜阳永昊矿业有限公司20%的股权抵偿欠李某债务500万元，李某在一审中提供在该股权转让协议签订之前，赵东山共欠包含本案50万元共计465万元的债务及利息，并未提供其他债权凭证，因此，本案50万元应被包含在内。因未办理股权转让手续，之后李某又向赵东山出具《承诺书》，进一步证明双方签订股权转让协议的真实意思表示。主债务因双方抵销而消灭，保证责任随之消灭。故，赵东山与李某约定以其股权份额与债务相抵，主债务消灭，本案岳某的担保责任也消灭。岳某上诉称免除担保责任的理由成立，本院予以支持。至于赵东山未按股权转让协议约定履行，李某可追究赵东山的违约责任。
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”李某将岳某作为被告提起诉讼，符合法律规定，岳某上诉称原审程序违法，本院不予支持。
综上，上诉人岳某上诉请求免除保证责任的理由，本院予以支持。因岳某在二审中提出新证据而改判，原审法院不属于错误判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省登封市人民法院（2009）登民二初字第X号民事判决；
二、驳回原审原告李某的诉讼请求。
一审案件受理费8800元，保全费3020元，二审案件受理费8800元，均由李某负担。
本判决为终审判决。
审判长王富强
审判员苟珊
审判员秦宇
二○一一年九月三十日
书记员徐若莹
