上诉人(原审被告、反诉原告)河南省众f实业有限公司。住所地郑州市X区X路X号X号楼X号。

法定代表人朱某，总经理。

委托代理人魏广秧，河南银基律师事务所律师。

委托代理人曹向东，河南银基律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)赵某甲，男，汉族，lX年X月X日出生，住（略）。

被上诉人赵某乙(原审原告、反诉被告),男,汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人赵某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

原审被告重庆中体体育设施建筑工程有限公司。住所地渝中区X路X号。

法定代表人王某，董事长。

委托代理人苏茜，四川迪泰律师事务所律师。

上诉人河南省众f实业有限公司（以下简称众f公司）与被上诉人赵某甲、赵某乙及原审被告重庆中体体育设施建筑工程有限公司（以下简称重庆中体建筑公司）因建设工程合同纠纷一案，不服郑州市X区人民法院（2010）金民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人众f公司法定代表人朱某及委托代理人魏广秧，被上诉人赵某甲并作为赵某乙的委托代理人，原审被告重庆中体建筑公司委托代理人苏茜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2008年l0月15日，赵某甲、赵某乙与众f公司签订了《运动场工程施工合同》一份，主要约定：众f公司委托赵某甲、赵某乙承建濮阳油田五中田径场改建基础工程；工程内容：运动场基础总面积预计x平方米，基础、排水沟等所需配套的所有附属工程(不包括灰土基础部分)，工程造价为投标报价的基础部分扣除税款后，再让利14％，约为（略）元。工程竣工后按实际工程量结算，如有较大变动以鉴证为准。付款方式：l、基础混凝土施工前支付x元；2、混凝土施工工作量完成50％支付x元；3、运动场基础完毕后支付x元；4、工程验收合格后三日内支付x元；5、工程款总价的3％作为质量保证金，待整个工程交工一年经检验无质量问题后三日内付清；6、变更后追加工程量之款项于整个体育场工程审计决算后15日内付清。工程进度：合同暂定于2008年lO月30日开始施工，有效工期40天。违约责任：双方在合同生效后应严格遵守执行，不得单方终止合同，否则赔偿对方合同总额3％的违约金；工程不能按合同规定的工期交付使用的，赵某甲、赵某乙应偿付合同总额3％的日违约金作为逾期违约金，还应赔偿众f公司由此造成的损失；众f公司未能按合同规定履行自己应负的责任，除竣工期得以顺延外，还应赔偿原告由此造成的损失。2008年10月30日至2009年3月31日赵某甲、赵某乙进行了施工，期间双方因工程款支付问题发生争议。2008年12月5日至2009年3月1O日赵某甲、赵某乙停工。2009年6月24日，赵某甲、赵某乙与众f公司签订协议一份，约定：甲方：赵某甲、赵某乙，乙方：众f公司在油田五中运动场中所施工的工程量经双方确定后，委托双方共同认可的第三方机构进行决算，委托决算费用赵某甲、赵某乙与众f公司双方各负担一半。赵某甲、赵某乙委托河南中建工程管某有限公司对濮阳油田第五中学塑胶运动场基础改建工程(签证部分、施工图部分)进行鉴定,鉴定结论为工程造价：x.98元，鉴定费为4000元。赵某甲、赵某乙起诉后，众f公司委托河南豫信工程造价咨询有限公司也对该基础改建工程进行了鉴定，鉴定结论为工程造价：（略）.76元。众f公司共向赵某甲、赵某乙支付工程款x元。审理中原审法院依职权委托河南省科健工程造价咨询有限公司对本案所涉工程造价进行司法鉴定，鉴定结果为濮阳市油田第五中学塑胶运动场已确定的工程量的工程造价为（略）.27元，应扣税款x.76元。又查明，本案重庆中体建筑公司与众f公司系总承包人与分包人的关系，与赵某甲、赵某乙无直接合同关系。

原审法院经审理认为：赵某甲、赵某乙与众f公司签订运动场基础工程施工合同，承包众f公司的部分工程，该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，赵某甲、赵某乙完成了部分基础工程的施工，赵某甲、赵某乙委托河南中建工程管某有限公司对濮阳油田第五中学塑胶运动场基础改建工程进行鉴定,鉴定结论为工程造价：（略）.98元；众f公司委托河南豫信工程造价咨询有限公司也对该基础改建工程进行了鉴定，鉴定结论为工程造价：（略）.76元；由于双方委托鉴定的结论差距较大且互相对对方的鉴定结果均不予认可，又无证据证明对方委托的鉴定机构和鉴定人员不具备相关资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，根据以上情况同时为了查明有关事实，原审法院决定依职权委托鉴定部门对本案所涉工程进行鉴定；根据河南省科健工程造价咨询有限公司对本案所涉工程造价进行司法鉴定，鉴定结果为濮阳市油田第五中学塑胶运动场基础工程已确定的工程量的工程造价为（略）.27元，应扣税款为x.76元，根据赵某甲、赵某乙与众f公司双方约定，基础部分扣除税款后再让利14％，约为130万，此合同约定价款与鉴定结论基本一致，本院对该鉴定结论依法予以采信，如果在工程造价为（略）.27元的基础上扣除税款后再让利14％与合同约定将有较大差距，远低于双方的合同约定的价格，结合鉴定结论及双方合同约定，认定赵某甲、赵某乙完成的工程量的工程款炭（略）.27-x.76=x.51元，扣除众f公司已向赵某甲、赵某乙支付工程款x元，众f公司应再向赵某甲、赵某乙支付工程款应为x.51元-x元=x.51元。关于赵某甲、赵某乙主张的众f公司应安协议约定支付委托第三方机构决算费用的一半2000元，并承担法院委托鉴定机构的鉴定费用x元，理由充分，原审法院予以支持；关于赵某甲、赵某乙主张众f公司承担最后一次付款到起诉之日的利息x元(诉讼期间不停止利息计算)，应双方合同中未就利息部分进行约定，该工程亦未验收，根据《最高人民法院(关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释)》第十八条的规定建设工程末交付，工程价款也未结算的，利息从当事人起诉之日计算，故原审法院支持从起诉之日起至判决规定还款之日止的利息(按中国人民银行公布的同期贷款利率计算)；关于赵某甲、赵某乙主张众f公司赔偿单方终止合同的违约金x元，因双方履行合同过程中发生工程量的增加和变更，赵某甲、赵某乙提供的证据不足以证明众f公司违约，赵某甲、赵某乙的该项请求，证据不足，原审法院不予支持。以上众f公司应向赵某甲、赵某乙支付的数额为x.51元+2000(鉴定费)=x.51元。关于众f公司主张的已支付的由付思理代收的5395元应计已付工程款中，因其提供的证据不足以证明赵某甲、赵某乙收到此款，其主张原审法院不予采信。因重庆中体建筑公司与众f公司系总承包人与分包人的关系，与赵某甲、赵某乙无直接合同关系，故原审法院认定重庆中体建筑公司对赵某甲、赵某乙不承担责任。关于众f公司反诉称在该工程合同的履行过程中，众f公司按约定履行了付款义务后，赵某甲、赵某乙自没有完成合同约定工程量二分之一时，违约停止施工，给众f公司造成巨大经济损失，依照合同约定其应承担违约责任，因双方履行合同过程中发生工程量的增加和变更，众f公司提供的证据不足以证明赵某甲、赵某乙违约，众f公司的该项请求，证据不足，原审法院不予支持。关于众f公司请求变更其与赵某甲、赵某乙2009年6月24日签订的协议，于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院(关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释)》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、众f公司于本判决生效后十日内支付赵某甲、赵某乙工程款及鉴定费共计x.51元及从该工程款x.51元的利息(自2009年10月28日起至本判决规定还款之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算)；二、驳回赵某甲、赵某乙其他诉讼请求；三、驳回众f公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，由众f公司负担8189元，由赵某甲、赵某乙负担4016元；反诉费2892.5元由众f公司负担；鉴定费x元，由众f公司负担。

众f公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、一审法院以法院依职权所做的司法鉴定作为定案依据，是错误的。一审没有依职权提起司法鉴定的资格。一审所谓的“依职权进行司法鉴定”，不具备法定条件，是错误的。赵某甲、赵某乙都明确的表示不申请重新鉴定；为此，理所当然应当视为其弃权，并作出对其不利的判决。在现有的三份司法鉴定结果相互抵触的情况下，凭什么法院委托的鉴定结论，其效力就必然高于当事人委托的鉴定结论呢；2、一审滥用职权，错误地依职权进行司法鉴定，客观上替赵某甲、赵某乙举了证，主观上明显偏袒赵某甲、赵某乙，却又让众f公司单方全部承担高额的鉴定费用，甚至连赵某甲、赵某乙单方委托鉴定的费用也让众f公司承担一半，众f公司已付的鉴定费用却只能自己承担，实在令人费解；3、双方合同中约定的14％的让利，是众f公司在履约的过程中产生的监督、管某、协调等费用，是双方真实的意思表示，且不违反法律规定。一审以“如果在工程造价为（略）．27元的基础上扣除税款后再让利14％与合同约定将有较大差距”为由，糊里糊涂的给否定了；4、付思理收到的5395元，应当计入众f公司的付款。赵某甲、赵某乙庭审中明确收到了该款，只是认为是“还款”，却又拿不出欠款的依据，因此，应当认定是众f公司的付款；5、众f公司的反诉成立。合同明确约定了有效工期为40天，开工日期为2008年10月30日。由于赵某甲、赵某乙的延期及施工瑕疵，该工程还无法经过验收。众f公司是依据合同计算的违约金，且仅仅是请求了很少的一部分，理当予以支持。请求二审法院支持众f公司上诉请求，依法改判。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致外，另查明，众f公司已支付赵某甲、赵某乙工程款x元。

本院认为：赵某甲、赵某乙与河南省众f实业有限公司签订运动场基础工程施工合同,该合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同约定由众f公司委托赵某甲、赵某乙承建濮阳油田第五中学塑胶运动场基础工程，施工期间双方因工程款支付问题发生争议，各自委托有关部门进行鉴定，但原审法院对双方各自委托有关部门的鉴定结果均未予采信，经原审法院委托河南省科健工程造价咨询有限公司对本案所涉工程造价进行司法鉴定,鉴定结果为濮阳市油田第五中学塑胶运动场基础工程已确定的工程量的工程造价为（略）.27元，应扣税款为x.76元，该鉴定结论本院予以确认。根据赵某甲、赵某乙与众f公司双方约定,基础部分扣除税款后再让利14％,但双方因工程款发生纠纷,未达到合同目的，该让利部分应酌情减半,即x.31元,减半为x.15元,该让利数额本院应予支持。f公司已支付赵某甲、赵某乙工程款x元,本案扣除税款、让利及已付款（（略）.27-x.76-x.16-x=x.35元），众f公司应支付赵某甲、赵某乙工程款x.35元。鉴于原审法院对双方鉴定结果均未予采信，故对赵某甲、赵某乙所诉要求众f公司支付其鉴定费用一半2000元的诉请应予驳回。因双方证据均不足以证明对方违约，故双方互诉对方违约的诉讼请求，本院不予采纳。众f公司上诉理由部分成立，本院应予支持。原审法院认定事实部分不清，实体处理部分欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销郑州市X区人民法院（2010）金民二初字第X号民事判决；

二、河南省众f实业有限公司自收到本判决书之日起十日内支付赵某甲、赵某乙工程款x.35元及利息(自2009年10月28日起至本判决规定还款之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算)；

三、驳回赵某甲、赵某乙其他诉讼请求；

四、驳回河南省众f实业有限公司其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费x元，由河南省众f实业有限公司负担6205元，由赵某甲、赵某乙负担6000元；反诉费2892.5元，由河南省众f实业有限公司负担1927.5元，由赵某甲、赵某乙负担965元；鉴定费x元，由河南省众f实业有限公司负担。二审案件受理费x元，由河南省众f实业有限公司负担6205元，由赵某甲、赵某乙负担6000元。

本判决为终审判决。

审判长刘超

审判员张红

审判员杨成国

二O一一年十月十四日

书记员王某艳