上诉人（原审被告、反诉原告）王某，男。

委托代理人常莉莉，河南智泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）赵某，男。

委托代理人王某、李某，河南联盟律师事务所律师。

上诉人王某因与被上诉人赵某建筑工程施工合同纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2009）封民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：赵某与王某同为封丘县X村民。2008年6月20日，王某将自家宅基地建设五层楼房的工程交由没有建设资质的赵某进行施工，双方签订了建筑合同协议书。王某提供建材，赵某负责施工，约定工价每平方120元。在施工过程中，王某又将楼房加高一层，工价不变。主体干完后，赵某又为王某铺了路某，修了下水道，头门及院内地平。路某330平方米，单价10元，下水道110米，单价15元。建筑主体面积1397.9232平方米，其中未封闭阳台面积76.032平方米。王某已支付工程款x元，赵某起诉要求支付下欠工程款款，王某以建筑存在严重质量问题为由拒绝支付。经王某申请，原审法院委托河南顺成建筑工程质量司法鉴定所对该建筑进行了司法质量鉴定，结论为：封丘县X镇王某新建房屋空鼓、开某、强度低，属施工质量缺陷。地面不方正，墙体垂直度偏差过大，轴线位移偏差过大，尚在一定的范围内，墙体未见结构开某，尚可满足使用要求，质量问题属较大施工缺陷，应铲除原粉刷层，返工至基本方正和基本垂直，阳台挑梁位移较大，尺寸偏差较大，属施工质量缺陷，无法修复，尚可满足使用要求，建议协商补偿或拆除，外墙部分内墙空鼓、开某，属施工质量缺陷应返工重作，窗高低不一、渗水，未打胶属安装质量缺陷，应返工重新安装，楼梯踏步高低不一，属施工质量缺陷，粉刷层应返工重作。女儿墙及压顶开某，属施工质量缺陷，女儿墙无返水、无滴水属设计或施工缺陷，应返工重作，阳台栏板开某属施工缺陷，应返工重作，阳台栏板高度不足，属设计或施工缺陷，应返工重作，卫生间通风口阳角未作，属施工遗留未完工程，应施工完毕，楼梯高低不一，属施工质量缺陷，应返工重作，以上质量缺陷均与材料无关。

依据上述房屋鉴定结论，原审法院委托河南国信司法鉴定中心对该房屋存在问题所需的修复费用进行了司法鉴定，结论为修复费用为x.14元，王某支付房屋鉴定费用x元，修复鉴定费用7800元。

原审法院认为：赵某没有取得建筑施工企业资质，与王某所签订的建筑施工合同为无效合同，但赵某已经实际为王某建成六层楼房，并铺了路某、修了下水道，王某应当支付下欠工程款。阳台未封闭，应按有关工程结算办法按半价计算，总工程款应为主体工程款、路某、下水道工程款合计x.86元，减去已付x元，下欠x.86元。因建筑工程存在质量问题而产生的修复费用x.14元，鉴定费用x元，赵某应当承担交付工程质量不合格的责任，王某应承担选用不具有建筑施工企业资质的过错责任，对上述两项费用各应承担50%，折抵后，王某应当支付赵某工程款x.79元。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条、二百六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：王某于判决生效后五日内支付赵某工程款x.79元。案件受理费3200元，反诉费1150元，合计4350元，赵某、王某各负担2175元。

王某上诉称：一、对上诉人房屋存在的质量问题所需修复、重做费用包括房间不方正、阳台挑梁位移较大等应再进行评估。2、应当由赵某承担全部的修复费用和鉴定费用。请求撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求。

赵某辨称：1、答辩人与王某之间是普通劳务关系，不是建筑工程施工合同关系。2、双方约定：在不合格的地方，及时提出，及时修正，王某未及时提出，有一定的过错，且王某选用没有相应施工资质的个人，应当承担相应的责任。3、王某申请重新作出司法鉴定不符合法定的条件。综上，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为：赵某没有取得建筑施工企业资质，与王某所签订的建筑施工合同为无效合同。根据合同法的相关规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方对赵某为王某修建房屋的基本事实没有异议，按照双方的约定，赵某为王某所建房屋、路某、下水道等工程款共计x.86元，已付x元，王某对赵某的劳务在案涉房屋的添附，应当进行补偿，因王某在发表答辩意见时称支付工程款的前提系由赵某对工程进行修复并验收合格，而并未对价款结算的标准提出具体的异议，故本院认为案涉工程价款以双方约定的标准进行结算为宜。关于房屋的质量问题，赵某作为实际施工人，应当对本案中房屋所存在的质量问题负主要的责任，王某作为建设工程的发包人，根据《中华人民共和国建设法》第二十二条的规定，其“应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”，其选用不具有施工资质的个人进行施工，对本案中房屋质量问题的出现亦有一定的过错，双方责任的大小应当分别以70%、30%为宜。王某上诉称赵某所建造的房屋存在房间不方正、阳台位移较大等质量问题所产生的修复、重补费用还须评估确定，申请重新鉴定，对此本院认为，关于房间不方正所需的修复费用，因其在原审诉讼中已对相关的鉴定结论提出异议，鉴定单位已经作出书面回复，并仍维持其鉴定结论，原审依相关鉴定结论作为裁判依据并无不妥；虽然阳台挑梁住移较大，但鉴定结论同时显示该缺陷“无法修复，尚可满足使用要求”，鉴于双方对质量问题的发生均有过错，原审对此未予判决赔偿亦无明显不当。故其相关上诉请求理由不足，本院不予采纳。王某上诉称其在本案中无责任，应当由赵某承担全部的修复费用和鉴定费用的诉讼请求，如前所述，因其对该质量问题的出现有一定的过错，对王某该项上诉请求的合理部分本院予以支持。王某应付赵某工程款x.86元，赵某赔偿王某质量损失及承担鉴定费用的70％即x.10元，上述两项费用进行折抵后，王某应当支付赵某工程款x.76元。综上，原审判决认定事实清楚，判决结果不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

变更河南省封丘县人民法院（2009）封民初字第X号民事判决为：王某于判决生效后五日内支付赵某工程款x.76元。

一审案件受理费4350元，由赵某负担3000元，由王某负担1350元；二审案件受理费1140元，由赵某负担800元，由王某负担340元。

本判决为终审判决。

审判长梁国兴

审判员蒋雪梅

审判员郭中伟

二○一一年九月三十日

书记员陈兴祥