上诉人（原审原告）张某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人高东升，河南精新律师事务所律师。

上诉人（原审被告）新乡市医疗器械设备厂。住所地新乡市宏力大道西段东冀马路X号。

法定代表人丁某，厂长。

委托代理人王鹏，河南宇华大众律师事务所律师。

上诉人张某乙因与上诉人新乡市医疗器械设备厂（以下简称市医疗器械设备厂）施工承包合同纠纷一案，张某乙、市医疗器械设备厂均不服河南省新乡X区人民法院（2010）牧民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：张某乙原系市医疗器械设备厂职工。2004年2月，张某乙与新乡市医疗器械设备厂签订工程安装（承包）协议书。协议书约定：张某乙具体实施公司对外签订的中心供氧、中心吸引系统的工程安装任务；工程安装人员由张某乙安排，在张某乙承包工程期间，工人的工资由张某乙承担，内部职工参加工程安装从前往工地启程之日起至回公司上班之日停发工资，其工资有关补助由张某乙负责；按合同净额中的设备材料费的9%计算安装费用，并按实际回款额提取安装费。此前张某乙也承包了该项工程但双方未签订合同。张某乙承包至2005年底。2006年市医疗器械设备厂将工程承包给他人。经双方结算市医疗器械设备厂向张某乙出具欠条两张：其中一张“欠条2006年安装费贰万叁千玖佰元整（x）经手人：司燕玲（未注明时间）；”另一张“欠款条2005年安装费陆万壹千零叁拾叁元整司燕玲2007年1月19日”。结算后张某乙将以前的欠条等抽回。截至2007年市医疗器械设备厂共欠张某乙安装费x元。2008年4月17日，张某乙从市医疗器械设备厂处领欠款1400元。自2007年至2008年期间张某乙向市医疗器械设备厂借款十二笔，其中四笔注明为安装费金额共计x元。其中一笔注明用途为：省人民医院乙炔，金额为500元。其中七笔借款用途为：林州、郑某、业务、省医等，金额共计5000元。市医疗器械设备厂还向原审法院提供张某乙于2005年9月5日出具的借款条一张，借款用途为：安装费，金额为2600元。在张某乙承包期内市医疗器械设备厂按月给其发工资。

原审法院认为：双方当事人对于双方之间的承包合同关系均予以认可；市医疗器械设备厂对于其向张某乙出具的两张某乙条予以认可；张某乙对于2008年4月17日领取安装费1400元，予以认可，故对以上事实均予以确认。张某乙提供的证据显示原告在2004年以前也结算安装费，故其应在2004年前已开始承包。市医疗器械设备厂2006年已将工程承包给他人，故而应认定张某乙的承包期截止到2005年底。因张某乙当庭自认双方在清算后，其已抽过了当年的欠条，市医疗器械设备厂要求原告抵扣2005年9月5日张某乙出具的借款2500元理由成立，予以支持。2007年1月，双方结算后张某乙从市医疗器械设备厂处借款十二笔，其中一笔注明借款用途为“省人民医院乙炔”，表明该借款与安装费无关，与本案不是同一法律关系，不应折抵。其余十一笔的借款用途明显均是工作原因而借款，张某乙否认与安装费具有关联性，但无证据证明，不予采信。张某乙主张某乙从以后的回款中扣除，但其无证据证明2007年1月19日以后发生了新的回款，故其该项主张某乙应得到支持。双方在合同中约定工程安装人员的工资由张某乙承担，且内部职工参加工程安装从前往工地启程之日起至回公司上班之日止停发工资。张某乙在合同中的身份为承包人，而非工程安装人员，而且张某乙的工资在承包期内一直在按月发放，而非停发，故张某乙承包期内的工资应当认定为由市医疗器械设备厂承担。市医疗器械设备厂要求从安装费中扣除张某乙的工资，理由不成立，不予支持。关于市医疗器械设备厂要求的工具及材料的抵扣，因不是确定的金额，不能从安装费中直接扣除，市医疗器械设备厂可以另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、市医疗器械设备厂应于本判决生效后十日内一次性向张某乙支付安装费x元。二、驳回张某乙的其他诉讼请求。市医疗器械设备厂如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1930元，张某乙承担930元，市医疗器械设备厂承担1000元。

张某乙上诉称：要求变更牧野区人民法院（2010）牧民一初字第X号民事判决。原审判决少判的x元，不应折抵安装费，该款项与本案所审理的市医疗器械设备厂欠安装费不是同一法律关系，并且该款项均是2007年以后的借款，应当从2007年以后的回款中扣除，不应当折抵以前的应付安装费。要求市医疗器械设备厂于判决生效后十日内支付张某乙安装费x元。并由市医疗器械设备厂承担一、二审的诉讼费用。

市医疗器械设备厂辨称：一审将该x元款项的性质认定以及将其从安装费中抵扣是正确的，理由如下：一、双方并不否认该款项的真实性。第二、张某乙没有证据证明该款项与本案无关。第三、张某乙借款的用途均是因工作原因。

市医疗器械设备厂上诉称：请求二审法院撤销牧野区人民法院（2010）牧民一初字第X号民事判决。应当在原审的基础上减去以“工资”形式支付的安装费x.5元、抵扣借款条2008年3月X号“省人民医院乙炔”金额500元整，由张某乙返还在承包工程中所借用的工具或者折价赔偿，如折价赔偿其数额应当为6364元，综上应改判向张某乙支付x.5元，由张某乙承担一、二审的诉讼费用。

张某乙辨称：工资不应当扣除，应当照发工资，理由如下：1、双方签订的协议约定的是工人工资由张某乙承担，内部职工参加工程安装从前往工地启程之日起至回公司上班之日停发工资，其工资有关补助由张某乙负责，约定的是施工工人的工资承担，而张某乙在该协议中的身份是承包人。2、张某乙工资一直发放，如当时约定不给发工资，其工资的发放不会持续较长的时间。关于借款条2008年3月X号省人民医院乙炔款500元整的意见同上诉意见。关于工具返还或者折价赔偿：理由为1、与本案不是同一法律关系。2、其是张某乙不承包后在厂里履行职务的行为，不应当赔偿。3、即使赔偿，该工具的价格也不能以市医疗器械设备厂提供的价格表为准。另原审关于工资、工具等的认定是正确的。

二审诉讼中市医疗器械设备厂向法庭出具债务抵销协议一份，经庭审质证，张某乙对该协议予以认可，本院予以认定。

本院经审理查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明，张某乙同意在安装费中抵扣其欠市医疗器械设备厂的购房款x元。

本院认为：合法的施工承包合同受法律的保护。双方当事人应当按照合同的约定履行。张某乙对于2008年4月17日领取安装费1400元予以认可，本院对此予以确认；张某乙在庭审中认可双方的施工承包合同期限截止到2005年底，2006年上诉人新乡市医疗器械设备厂将该项业务承包给他人，故市医疗器械设备厂要求抵扣2005年9月X号借款2600元的理由成立；2007年1月，双方结算后张某乙从市医疗器械设备厂处借款十二笔，其中四笔均注明为安装费，张某乙认为其与安装费不具有关联性，但无证据证明，张某乙主张某乙从以后的回款中扣除，也无证据证明2007年1月19日后发生了新的回款，故张某乙该项主张某乙应得到支持，对市医疗器械设备厂的抗辩理由本院予以采信；其余八笔2007年到2008年的借款用途为：林州、郑某、业务、省医、省人民医院乙炔等共计5500无，均表明与安装费无关，与本案为不同的法律关系，不应折抵，对张某乙的该项上诉请求本院予以支持；张某乙与市医疗器械设备厂在合同中约定工程安装人员的工资由张某乙承担，且内部职工参加工程安装从前往工地启程之日起至回公司上班之日止停发工资。张某乙在合同中的身份为承包人，而非工程安装人员，且上诉人张某乙的工资在承包期内一直按月发放，即便按市医疗器械设备厂提供的《职工承包工程安装的有关规定》的规定，也只是停发承包人“从前往工地起程之日起至回厂上班之日”期间的工资，诉讼中，市医疗器械设备厂也未能提供张某乙因施工不能上班的时间等证据，市医疗器械设备厂要求从安装费中扣除张某乙的工资，理由不能成立，本院不予支持；市医疗器械设备厂要求的施工工具的返还或抵扣，因不是确定的数额，不能从安装费中直接扣除，市医疗器械设备厂可以另案主张；张某乙与市医疗器械设备厂签订的债务抵销协议是双方的真实意思表示，本院予以认定，张某乙借市医疗器械设备厂的x元购房款在本案中予以抵销。另原审认定2005年9月5日借款数额为2600元，但在折抵欠款时按2500元认定有误。综上，市医疗器械设备厂应向张某乙支付的款数额应为x元（x元-2600元-x元-1400元-x元）。原审认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持河南省新乡X区人民法院（2010）牧民一初字第X号民事判决第二项。

二、变更河南省新乡X区人民法院（2010）牧民一初字第X号民事判决第一项为：新乡市医疗器械设备厂应于本判决生效后十日内一次性支付张某乙安装费x元。

如新乡市医疗器械设备厂未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1930元，由张某乙负担930元，由新乡市医疗器械设备厂负担1000元。二审案件受理费1130元，由张某乙承担300元，由新乡市医疗器械设备厂负担830元。

本判决为终审判决。

审判长梁国兴

审判员蒋雪梅

审判员郭中伟

二○一一年八月十七日

书记员陈兴祥