申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：姜某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）-X-X号。
委托代理人：李春富，辽宁君广泽律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：大连泰安房地产开发有限公司，住所地大连市X区X街X-X号。
法定代表人：王某，系该公司董事长。
委托代理人：姜，系该公司法律顾问。
原审第三人：上海凯臣实业发展有限公司，住所地上海市X区X路X弄X室。
法定代表人：石某，系该公司董事长。
原审第三人：迟某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：姜某，辽宁君广泽律师事务所律师。
申请再审人姜某与被申请人大连泰安房地产开发有限公司（以下简称泰安公司）、原审第三人上海凯臣实业发展有限公司（以下简称凯臣公司）、迟某房屋买卖合同纠纷一案，大连市中级人民法院于2002年4月8日作出（2001）大民房初字第X号民事判决，泰安公司不服，向本院提出上诉。本院于2004年12月4日作出（2002）辽民一终字第X号民事裁定，撤销大连市中级人民法院（2001）大民房初字第X号民事判决；发回该院重审。大连市中级人民法院于2005年10月19日作出了（2005）大民房初重字第X号民事判决。泰安公司不服，向本院提出上诉。本院于2006年10月24日作出（2006）辽民一终字X号民事裁定。姜某不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年2月17日作出（2008）民申字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。姜某的委托代理人李春富，泰安公司的法人代表王某及委托代理人姜，迟某的委托代理人姜某到庭参加诉讼，凯臣公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2001年11月16日，一审原告姜某起诉至大连市中级人民法院称，2000年10月13日，姜某与泰安公司签订了《商品房销售合同》，合同约定:姜某购买泰安公司开发的位于大连市X区X路的位于大连市X区X路同香山庄A6—1—4—1，A6—2—4—2，D1—1—3—2，D1——2—4—1，D4—2—4—X号共5套商品房，总建筑面积1099.45平方米，付了全部的购房款，泰安公司给姜某开具了收款发票。同日，该合同还在大连市房地产交易所办理了登记。同年10月30日，该合同分别由大连市公证处和大连市工商行政管理局办理公证和鉴定。泰安公司至今未将房屋交付给姜某亦不协助姜某办理房屋产权手续。请求判决泰安公司向姜某交付合同项下的5套商品房并协助姜某办理房屋产权手续，承担本案全部诉讼费用。
泰安公司（一审被告）辩称，泰安公司与姜某签订了本案所涉商品房买卖合同并向其出具了总价款3,600,006.00元预收款发票的事实存在，但泰安公司至今也未收到姜某交付的房款。姜某持有的商品房销售合同及预收款专用发票是从凯臣公司的郑宇光手中骗取的，并非泰安公司的真实意思表示。商品房预收款专用发票不能证明姜某已交付了房款，更不能证明泰安公司同意迟某可以将购房款交给案外人张洁。迟某对案外人张洁以诈骗手段取得郑宇光同意以售房的形式为其向迟某借款担保应是无效的。综上，泰安公司不同意姜某的诉讼请求。
凯臣公司（原审第三人）辩称，迟某与案外人张洁合伙做了圈套骗取了凯臣公司的信任和担保。凯臣公司不可能将商品房降价卖给迟某，凯臣公司是以签订商品房销售合同的方式为张洁借款提供担保。当时凯臣公司提出房款进人凯臣公司后，由凯臣公司给张洁，但迟某将房款直接给了张洁。
迟某（原审第三人）辩称，姜某与泰安公司签订的是商品房买卖合同，买卖的房屋并没有设定抵押，双方商定房款付300万元即可，所以迟某才同意买房。凯臣公司的郑宇光提出钱直接给张洁，并给开具了全额的发票，相当于我们交付了全部的房款。
大连市中级人民法院（2005）大民房初重字第X号民事判决查明，2000年5月9日，泰安公司与凯臣公司签订了《同香山庄整体转让协议书》，依此协议书，凯臣公司以泰安公司身份销售泰安公司开发的同香山庄商品房屋。2000年10月，案外人张洁以做生意需要资金为由让凯臣公司的郑宇光为其担保借款，郑宇光同意后，张洁找到迟某，以作羊排生意急需资金且有同香山庄担保为由，向迟某商议借款300万元，约定借款期限为一个月，利息60万元。同月13日，张洁与另一案外人艾振波，迟某及迟某的律师到同香山庄与郑宇光商谈。郑宇光同意为张洁借款担保，因所提出担保房产已经抵押，迟某不同意借款给张洁。郑宇光提出将同香山庄X套房屋出售给迟某。而后，迟某以其丈夫的弟弟姜某的名义与泰安公司签订了五套商品房销售合同。合同约定姜某购买泰安公司开发的位于大连市X区X路同香山庄A6—1—4—1,A6—2—4—2，D1—1—3—2，D1—2—4—1，D4—2—4—X号共5套商品房，总面积1099.45平方米，总价款3,600,006.00元，付款日期为合同签订之日。合同签订当日，泰安公司即向姜某出具了总价款3,600,006.00元的商品房预收款专用发票。同日，该合同在大连市房地产交易所办理了登记手续，事后，由迟某将300万元房款交给了案外人张洁。
另查，张洁因诈骗嫌疑于2001年2月2日被逮捕，因诈骗犯罪被判处无期徒刑。张洁因本案所涉《商品房销售合同》所获取的300万元作为认定其犯罪事实之一。在张洁案发后，大连市公安机关曾将扣押张洁的12万元返还给郑宇光。
大连市中级人民法院一审认为，本案所涉及《商品房销售合同》的买受人为姜某，姜某以该合同主张权利，符合本案原告主体资格，郑宇光经办以泰安公司的身份与姜某签订该合同，并向姜某出具泰安公司预付款专用发票的行为后果，理应由泰安公司承担。本案诉讼纠纷的焦点在于两个方面：一是姜某与泰安公司所签订的《商品房销售合同》的性质是房屋买卖还是泰安公司为张洁向姜某借款提供担保；二是姜某将300万元房款交给张洁能否视为泰安公司收到了房款。根据已查明的事实，姜某与泰安公司签订的合同是因泰安公司为张洁向姜某借款提供担保不能，姜某不同意将款借给张洁后，泰安公司的经办人郑宇光提出将同香山庄X套商品房预售给姜某，是经双方协商同意后的结果。该合同的签订虽与前期的担保意向有联系，但是买卖合同与担保合同是两个不同的法律关系，有着不同的法律后果，对此，双方当事人应是明知的。泰安公司及凯臣公司主张签订该合同的真实意思表示是为张洁借款提供担保缺乏事实和法律依据。该合同的性质应为商品房买卖。合同约定交付房款的期限是签订合同的当日，按照交易习惯泰安公司应在收到房款后才会将收款发票出具给姜某。泰安公司在姜某没有实际交付房款的情况下即将收款发票出具给姜某是对姜某付款行为的一种放任，由此产生的对其不利后果应自行承担。郑宇光当庭陈述其出具发票时已向姜某提出将房款交给泰安公司，由泰安公司付给张洁的主张，没有相当证据，无法采信。故，根据本案实际情况，姜某将300万元房款直接交给张洁的行为应视为得到泰安公司的认可。且在张洁诈骗发生后，公安机关将扣押张洁的12万元返还给泰安公司，泰安公司已接收。可以证明泰安公司对姜某直接交付给张洁300万元是享有并主张了权利。综上，姜某与泰安公司2000年10月13日签订的《商品房销售合同》依法成立。姜某请求泰安公司履行合同义务，向其交付房款并协助办理产权手续于法有据，应予支持。但合同约定的房屋总价款为3,600,006.00元，姜某已付款300万元，姜某主张双方商定的总价款实际为300万元，缺乏证据，泰安公司亦不认可。故，姜某应将其余600，006.00元房款交付给泰安公司。大连市中级人民法院作出（2005）大民房初重字第X号民事判决：一，泰安公司在收到姜某支付的余下600,006.00元房款后十日内将座落于大连市X区X路同香山庄A6—1—4—1，A6—2—4—2，D1—1—3—2，D1—2—4—1，D4—2—4—X号共5套商品房交付给姜某。二，泰安公司在收到姜某交付的余下600，006.00元房款后，三十日内协助姜某将上列房屋产权手续办理完毕。
泰安公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审认定事实不清，且与（2003）大刑初字第X号刑事判决认定事实相矛盾。凯臣公司是在张洁的欺骗下，以签订商品房合同的形式为迟某借给张洁300万元提供担保。姜某一审中的陈述及姜某与迟某之间的陈述存在诸多矛盾。一审认定迟某将300万元交给张洁的行为视为得到泰安公司的认可，无事实和法律依据。请求二审法院依法改判。姜某、迟某均辩称，原判正确，应予维持。凯臣公司未到庭，亦未提出书面答辩。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，2001年6月9日，大连市公安局刑警支队对郑宇光询问，“迟某在同香山庄买过房子吗”郑宇光答，“没有买过房子。只是张洁和迟某借钱，张洁和迟某一块找我们让我们为张洁担保，我们用五套房子大约一千多平方米为张洁担保。我们用购房形式给迟某做过一份购房合同和发票而已。”2003年10月9日，大连市中级人民法院在审理张洁、宋某、艾振波、迟某、徐丽诈骗、行贿、受贿、转移赃物一案中，迟某在回答公诉人提问时称，“•••••10月11日她（指张洁）又找到我，说有个房地产老板找我作生意让我参与一起干，我又没有同意。完了以后，张洁又打电话给我说房地产老板要见我，我就和李金菱律师去见那个姓郑的老板了，他自己可以拿房子作抵押担保，他就和李金菱谈。之后因为是我出钱，我就打听别人说可以作，我就同意了，到房地产交易中心办了手续，但发现该房屋已抵押过了，我就去找郑，郑同意说换套房子抵押，你借钱给张洁就完了。后来我就借了。”2000年12月31日，大连市公安局刑警支队对张洁进行询问，“你共向迟某借了多少钱”张洁答，“第二笔是2000年10月13日、10月16日向迟某借款300万元，期限一个月，利息60万元。我给迟某写了个借款300万元，同香山庄的郑宇光、孙健用五套房子作的抵押。”又问，“迟某、姜某、黄玉华有没有在同香山庄购买这五套房子。”张洁答，“根本没有。同香山庄只是可出这五套房子作抵押，帮我向迟某借300万元，用于我和新西兰的两个公司作订货计划所需的资金。”(2003)大刑初字第X号刑事判决载明，“案发后公安机关扣押被告人的12万元返还郑宇光。”本案一审庭审时，郑宇光回答法庭提问时称，“（12万元）没有返还给我。我没有经办，是孙健经办。”法庭问泰安公司和姜某，对返还的事实是否清楚，泰安公司和姜某均回答，“不清楚。”本案二审中，泰安公司提供了《大连市公安局扣押物品清单》和《大连市公安局发还物品清单》，扣押清单载明，2001年10月20日扣押郑宇光人民币12万元。发还清单载明，2001年10月30日向郭连红发还人民币12万元。泰安公司据此主张，一审判决认定公安机关已将扣押张洁的12万元返还给泰安公司不是事实。对此，姜某和迟某均不能提供足以否定的证据。
本院二审认为，本案诉讼所涉纠纷已被（2003）大刑初字第X号刑事判决认定为诈骗犯罪的一起事实。据此，能够认定迟某是诈骗犯罪行为的受害人。本案商品房销售合同的签订及商品房预收款专用发票的开具，其真实意思表示是以购房形式为迟某出借款提供担保，而并非商品房买卖。故一审认定该《商品房销售合同》依法成立，缺乏事实根据和法律依据。一审按照房屋买卖合同纠纷处理不妥，本院应予纠正。如迟某就其财产问题寻求司法救济，可向相关当事人另行主张权利。姜某因与本案没有直接利害关系，其起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条（一）项的规定，应予驳回。本院于2006年10月24日作出（2006）辽民一终字X号民事裁定:驳回姜某的起诉。一、二审案件受理费用56,020.00元由姜某负担。
姜某申请再审称，一是本案是房屋买卖问题，不是担保问题。本案中，因签订了商品房销售合同、出具了售房发发票、共同去房屋交易中心办理了购房登记、缴纳了购房契税、办理了相应的购房公证和鉴证。这一系列行为是客观真实的商品房买卖行为。凯臣公司及其当时的经办人既具有销售该房屋的合法授权，也具有相应的民事行为能力，故该商品房买卖行为有效。本案如果是担保关系，则不涉及房屋转让问题。在这起事件之前，确实存在担保问题，但后来因为担保的房屋有瑕疵，双方签订了房屋买卖合同。二是本案诉讼所涉及的在刑事案件中凯臣公司应是受害人，迟某不是受害人。该刑事判决已确认迟某给张洁的300万元是购房款。二审判决认为本案当事人有关签订商品房销售合同等行为的性质，不是商品房买卖行为，而是以购房形式为迟某出借款项提供担保的行为，属于适用法律错误。
原审第三人迟某辩称，双方签订了五套房屋的购房合同，并开具了发票，这是双方真实的意思表示。原本迟某答应借款给张洁，郑宇光以同乡山庄的房屋提供担保，但因为该房屋当时已经设置抵押，所以迟某及其律师均不同意，郑宇光才提出用本案所涉五套房屋卖给迟某，由其借给张洁款。如果本案确实是抵押的话，那么双方当时完全可以以该五套房屋去办理抵押登记，但双方签订了买卖合同，充分证明双方实质上是买卖关系而非抵押关系。本案是房屋买卖合同纠纷，而非借款担保。
被申请人泰安公司辩称，一是姜某与泰安公司之间签订的《商品房销售合同》意思表示不真实，应为无效。泰安公司虽与姜某签订《商品房销售合同》并出具了预收款专用发票，但实质上是凯臣公司的郑宇光以售房的形式用泰安公司的房屋为张洁与迟某之间的借款作担保。本案中商品房预收款专用发票仅为“收付款凭证”并不等同于“付款证明（付款证据）”。因此，姜某仅以预收款专用发票主张付款是没有事实和法律依据的。本案中姜某据以主张房屋买卖事实成立的发票则是商品房预收款专用发票，而预收款专用发票是无法办理房屋所有权证的，姜某虽持有《商品房销售合同》及发票而无法办理房屋所有权证。在迟某借款的过程中，其律师李金铃对于商品房预收款专用发票不能办理房屋所有权证这一法律规定是明知的，但之所以其当时未提出异议，就是因为其与迟某都非常清楚，此房屋只是作为抵押物，而并非买卖的标的物。本案诉争的房屋按照买卖当时的市场价值为700余万元，该房屋的成本价为6,046,975元(根据5，500元/平方米计算),而上述房屋根据《商品房销售合同》的写就仅售360万元，凯臣公司的郑宇光作为销售代理，所获得的利益就是约定底价5,500/平方米与买方之间的房款差价，以低于成本价一半的房价售房，凯臣公司不仅没有利润而且还损失几百万，这违背常理。而以超出300万元借款一倍的房屋作为抵押物，则是完全符合客观事实的。二是以案涉的五套房屋为张洁与迟某之间的借款作担保的行为缺乏担保的主客观要件应为无效。凯臣公司的郑宇光以售房的形式为迟某与张洁之间的借款行为作担保，售房为虚伪表示，而真实意思表示为借款担保，凯臣公司的郑宇光作为泰安公司的销售代理，超越代理权限，擅自用泰安公司的房屋作为抵押物，并且事后也未征得泰安公司的同意，因此抵押行为无效。由于本案的抵押物为不动产，根据法律规定，债权人取得抵押权必须同时具备主客观要件，即订立书面合同及办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。而本案不存在抵押合同，事实上也未对抵押物办理登记，因此未产生抵押权。请求法院驳回姜某的诉讼请求。
本院再审对二审查明的事实予以确认。另查明，2000年5月9日泰安公司与凯臣公司签订了《同香山庄整体转让协议书》。协议中约定：“同香山庄整体转让价，其中别墅每平方米7,500元，共计金额29,730,000.00元，其他（含公寓、公建每平方米5,500元）总金额为325,162,530元。总计354，892，530元。泰安公司负责提供同香山庄商品房销售许可证、售楼合同、产权销售发票和相关手续，及提供商品房销售的一切财务手续和法律文书。凯臣公司付款时间为自合同签订之日起两周内向泰安公司支付转让款500万元，合同即生效。合同生效起六十天内凯臣公司向泰安公司支付人民币5,500万元，至2000年12月30日再向甲方支付人民币9,000万元，2001年6月30日前支付泰安公司人民币1亿元”。另外还约定，“凯臣公司承诺，同香山庄商品房销售公寓最高售价每平方米建筑面积为7,000元，别墅最高价为每平方米10,000元，若有超出限价销售，超出部分归泰安公司所有，同香山庄销售所应缴纳税收由泰安公司承担公寓及公建部分，每平方米5,500元的税收，别墅每平方米7,500元的税收，超出标准税收由凯臣公司承担”。
关于涉案的五套商品房（位于大连市X区X路同香山庄A6—1—4—1,A6—2—4—2，D1—1—3—2，D1—2—4—1，D4—2—4—X号共5套商品房）的相关情况，经大连市X区人民法院于2009年3月9日作出的（2008）西民初字第X号民事判决和该院2009年6月19日作出的（2009）西执字第X号执行裁定，撤销了该五套商品房在大连市房地产交易所的商品房销售合同登记。
上述事实有《同香山庄整体转让协议书》、（2008）西民初字第X号民事判决和（2009）西执字第X号执行裁定等在卷佐证，已经庭审质证，本院予以认定。
本院再审认为，本案焦点问题是当事人之间权利关系的性质为房屋买卖还是借款担保，以及权利主体是迟某还是姜某。首先，迟某是诉争债权的债权人。张洁和迟某是借款发生协商过程中的协商人，即要约人和承诺人，张洁收到的300万元来源于迟某，即所有权人为迟某，张、迟某认可，姜某也承认，因此，300万元借款的债权人是迟某，姜某只是迟某的代理人。其次，诉争权利义务关系的性质是借款担保。张洁假借作生意名义向迟某借款，迟某把款交给了张。此协商过程和实际履行均表明借贷是双方当事人的真实意思表示，签订《商品房销售合同》只是担保借款产生的债权。对此，当事人之间的陈述一致，而且迟某没有把300万元交给泰安公司，而是交给了与房屋产权人和有权销售人无关的张洁，也进一步证明了本案权利义务关系的性质。另外，诉争的房屋按《同香山庄整体转让协议书》约定每平方米5,500元转让，而涉案房屋五套共计1,099.45平方米,售价360万元，每平方米均价仅为3,274.37元。两者相差巨大，与商品房交易的目的相悖。
综上，本案诉争的权利义务关系性质为借款担保法律关系，权利人为迟某。因迟某与泰安公司不存在房屋买卖权利义务关系，迟某或其代理人姜某依据《商品房销售合同》要求泰安公司交付房屋的诉讼请求没有事实和法律律依据，本院不予支持。迟某因出借款造成的损失，可另行主张权利。本院二审在一审已经作出了实体判决的情况下，直接裁定驳回一审原告的起诉欠当，再审应予调整。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2006）辽民一终字X号民事裁定和大连市中级人民法院（2005）大民房初重字第X号民事判决；
二、驳回姜某的诉讼请求。
一、二审案件受理费用56,020.00元由姜某负担。
本判决为终审判决。
审判长张云涌
审判员许晓东
代理审判员韩某
二0一一年八月十七日
书记员李雪
