上诉人(原审原告)郑某，男，汉族。
委托代理人陈世军，河南博扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中煤第一建设公司第三十一工程处，住所地：河北省邯郸市X路X号。
负责人杨某，该处处长。
委托代理人李某某，该处职员。
委托代理人乔文芳，河南郑某大有律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南省新郑某电有限责任公司，住所地：河南省新郑某X镇X街南侧。
法定代表人牛某，该公司董事长。
委托代理人邹怀玉，河南金苑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中煤第一建设公司第三十一工程处赵家寨项目部，住所地：河南省新郑某X村。
委托代理人李某某，该处职员。
委托代理人乔文芳，河南郑某大有律师事务所律师。
上诉人郑某、上诉人中煤第一建设公司第三十一工程处（以下简称中煤一建三十一处）因与被上诉人河南省新郑某电有限责任公司（以下简称新郑某电公司）、中煤第一建设公司第三十一工程处赵家寨项目部（以下简称中煤一建三十一处赵家寨项目部）建设工程合同纠纷一案，不服河南省新郑某人民法院（2010）新民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑某及其委托代理人陈世军，上诉人中煤一建三十一处的委托代理人李某某、乔文芳，被上诉人新郑某电公司的委托代理人邹怀玉，被上诉人中煤一建三十一处赵家寨项目部的委托代理人李某某、乔文芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：中煤一建三十一处承包建设新郑某电公司赵家寨煤矿的井巷工程后，成立了中煤一建三十一处赵家寨项目部。2007年11月1日，中煤一建三十一处赵家寨项目部（甲方）与辽源景德矿业公司的赵德森（乙方）签订了一份赵家寨项目部井巷工程施工内部承包协议。该协议其中约定：三、承包范围及技术特征。承包范围为按施工图纸要求掘进成巷（包括巷道水沟施工）；技术特征为施工巷X巷道，锚网喷支护。四、承包单价。10度-20度斜巷施工（岩石巷道及硐室），断面S＞13，月完成任务0-60m段，结算单价按355元/m3，60-70m段,单价按360元/m3；70m以上，单价按380元/m3；断面S≤10m2，月完成任务0-60m段，结算单价按360元/m3，60-70m段,单价按365元/m3；70m以上，单价按390元/m3。10度以下斜巷施工（岩石巷道及硐室），断面S＞10m2，月完成任务0-60m段，结算单价按325元/m3，60-70m段,单价按330元/m3；70m以上，单价按380元/m3；断面S≤10m2，月完成任务0-60m段，结算单价按330元/m3，60-70m段,单价按335元/m3；70m以上，单价按390元/m3。承包单价为综合单价包括所有费用。五、技术要求。质量与验收，所施工的所有巷道必须达到优良品，乙方必须提前做好验收的相关准备工作，以矿方验收为准，矿方验收优良后，项目部出具《掘进工程验收表》，作为月末结算的依据，达不到验收标准的不予结算。出现不合格工程，由乙方负责修复，直到达到验收标准为止。所发生的所有费用自付。八、甲方责任。提供施工需要的绞车、耙某、喷浆机、风机等大型设备，根据矿方月度验收情况及时结算，拨付工程款等责任。九、乙方责任。工程验收后，根据验收工程量报请甲方结算等责任。该协议上有甲方中煤一建三十一处赵家寨项目部负责人王建国的签名及加盖该项目部公章，乙方只有赵德森的签名，没有辽源景德矿业公司加盖的公章。中煤一建三十一处赵家寨项目部为辽源景德矿业公司赵德森的施工队编制为39队。
2007年11月6日，赵德森与郑某签订了一份工程转让协议，约定内容如下：辽源景德矿业公司的赵德森将赵家寨煤矿掘进工程转让给郑某；签订协议后，一切由郑某负责；郑某向赵德森交付一切费用x元整，先付x元整，到11月30日将x元一次性付清；在每月结算后，郑某向赵德森交付结算总额的2%；一切事宜经签订后生效。郑某提交该协议，拟证明赵德森把从中煤一建三十一处赵家寨项目部承包的工程转包给郑某。新郑某电公司、中煤一建三十一处及其项目部认为该协议不真实，郑某没有相应资质，协议因违法而属无效。
郑某提交39队工程量结算表（2007年11-12月）一份，该结算表记载的工程名称及工程量如下：31回风上山水沟净400×x及水沟沿与巷道底板平，工程量为120m;31回风上山台阶宽500×高x及300步距，工程量为120m；清理水仓淤泥，工程量见签证；沉淀池1个、工程量为净2000×2000×x及砌厚铺底x；31回风上山落底，工程量为落底36m3。中煤一建三十一处及其项目部提交新郑某电公司出具的证明、施工结算表及协议书，拟证明因39队施工的部分工程不合格而暂未结算，39队的郑某未向职工发放工资而逃跑失踪，导致职工跳楼闹事；因找不到郑某，中煤一建三十一处赵家寨项目部与39队的施工队长徐福德、牛某武及工人王秋立已对2007年11-12月施工的工程量共同结算，结算金额为x元，扣除材料费x元后，为x元。结算表上有王建国、徐福德及牛某武的签名，结算日期为2008年1月31日。同日，中煤一建三十一处赵家寨项目部向徐福德支付劳务费x元。
郑某提交39队工程量结算表（2008年1月）一份，该结算表记载的工程名称及工程量如下：11轨道上山架设U型钢23架；工程量为施工巷道11.9m，剩余矸石量x,断面净墙高1.5m，净半径2.38m,支持方式为36U型钢、双层金属网、木棍。主副井联络巷拆除原有两道双开木质风门，重新砌筑两道铁质双开风门，并安装铁质风门闭锁。中煤一建三十一处及其项目部提交2008年1月份施工结算表，结算表上有王建国及郑某共同签名，结算日期为2008年1月31日，结算金额为x元。
2008年8月27日，郑某向新郑某人民法院提出鉴定申请，要求对其施工的工程进行工程造价司法鉴定。同年10月30日，河南华夏会计师事务所有限公司受法院的委托进行鉴定，依据郑某提交的39队于2007年11月-2008年1月底所施工工程结算明细及其情况说明等，作出豫华夏司[2008]建价签字第X号司法鉴定意见书。在鉴定说明中提及鉴定表中暂定项目巷道清淤签证，因该签证未有详细资料，无法就此项签证发表意见；本鉴定中该项费用按申请人提供数据列示，建议法院对此内容单独调查，最终以调查事实真相为准。鉴定结论：经鉴证实际完成费用为x.67元，暂定费用为x元，两项合计费用为x.67元。其中，2007年11月-12月工程量结算表上的工程量鉴定金额为x.07元（不含清理水仓淤泥部分）。郑某支付鉴定费8000元。新郑某电公司对该鉴定结论不持异议，中煤一建三十一处及其项目部认为该鉴定结论不属实。
2007年11-12月工程量结算表只记载清理水仓淤泥的工程量见签证，在诉讼过程中，双方均未向法院提交所谓的签证。在审理此案过程中，法院依职权向新郑某电公司调取该公司同中煤一建三十一处关于赵家寨煤矿井底临时水仓清淤等（2007年12月份施工）的预（结）算书，该部分工程金额为x元；其中，利润为8842元、材料价差为x元、税金为5796元。郑某认为清理淤泥的工程量价款时x元，而新郑某电公司、中煤一建三十一处及其项目部认为该预（结）算书与清理水仓淤泥的工程量见签证不是一回事。
中煤一建三十一工程处及其项目部提供赵家寨煤矿2008年1-4月矿建工程验收单、河南中豫建设监理有限公司关于赵家寨煤矿井巷工程验收情况的说明及维修工程量表、返修费用表，拟证明39队1月份施工的11采区轨道上山未达到验收条件，经整修后在4月份被验收合格，支付返修费用x元。郑某对此提出异议，认为验收单上不显示工程验收不合格。中煤一建三十一工程处及其项目部提供6份罚款通知单，拟证明39队因虚报出勤人数而向新郑某电公司支付罚款7500元。郑某对此不予认可，认为被处罚款对象不明。
另查明，1、中煤一建三十一处赵家寨项目部负责人王建国在法院对其询问笔录中陈述，知道赵德森把承包的工程又转包给郑某。2、2007年12月24日，中煤一建三十一处赵家寨项目部支付郑某劳务费x元。3、王秋立从中煤一建三十一处赵家寨项目部借款2800元。4、新郑某电公司已向中煤一建三十一处支付了全部工程款。
原审法院认为：法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。中煤一建三十一处及其项目部提交的辽源景德矿业公司的企业法人营业执照及其中煤一建三十一处赵家寨项目部与赵德森签订的赵家寨项目部井巷工程内部承包协议上没有加盖该公司的公章，不能认定中煤一建三十一处赵家寨项目部与赵德森签订的赵家寨项目部井巷工程内部承包协议系其与辽源景德矿业公司所签。中煤一建三十一处承包建设新郑某电公司赵家寨煤矿的井巷工程后，中煤一建三十一处赵家寨项目部又与赵德森签订的赵家寨项目部井巷工程内部承包协议以及赵德森与郑某签订的工程转让协议书，虽系双方真实意思的表示，但因违反法律禁止性规定而属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。郑某与赵德森签订的工程转让协议书、中煤一建三十一处赵家寨项目部负责人王建国在询问笔录的陈述以及其与郑某对2008年1月份施工的工程量进行结算、向郑某付款凭证等证据，可以证明在赵德森把承包的工程转包给郑某后，39队是在郑某的组织领导下进行施工，郑某与中煤一建三十一处赵家寨项目部存在事实上的施工合同关系。
当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。因2007年11-12月工程量结算表上只记载工程名称及工程量，但对工程量价款如何计算没有明确约定，也没有郑某的签字确认，且双方争议较大。河南华夏会计师事务所有限公司作出的豫华夏司[2008]建价鉴字第X号司法鉴定意见书对2007年11-12月工程量的鉴定金额为x.07元（不含清理水仓淤泥部分的工程量），法院对该部分鉴定结论予以采信。因2008年1月工程量结算表已经过中煤一建三十一处赵家寨项目部与郑某共同进行了确认，结算金额为x元，故法院对司法鉴定意见书中对该部分工程量的鉴定结论不予采信。同时，鉴定机构在鉴定说明时提及因清理水仓淤泥签证未有详细资料，无法就此项签证发表意见，建议法院对此内容单独调查，最终以调查事实真相为准；因此，法院对该司法鉴定意见书对暂定费用为x元不予采信。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。郑某在诉状中及庭审中陈述其以组织设备、资金及包工包料形式进行施工，但未提交相应的证据来证明，本院对其该陈述不予采信。
有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。2007年11-12月工程量结算表只记载清理水仓淤泥的工程量见签证，对清理水仓淤泥的工程量及价款未记载，双方均未提交有力的证据来证明。法院从新郑某电公司调取该公司同中煤一建三十一处关于赵家寨煤矿井底临时水仓清淤等工程的预（结）算书，该部分工程金额为x元。中煤一建三十一处及其项目部对涉及清理水仓淤泥的工程量及价款方面的证据拒不提供。因此，根据公平原则和诚实信用原则，法院确认清理水仓淤泥的工程量价款应为扣除利润、材料价差、税金后的部分，即为x元。
中煤一建三十一处项目部已支付给徐福德x元、郑某x元以及王秋立2800元，应当予以扣除。中煤一建三十一处赵家寨项目部是中煤一建三十一处的一个临时机构，不能独立承担民事责任，其民事责任应由中煤一建三十一处承担。因此中煤一建三十一处还应当支付郑某工程款x.07元。
新郑某电公司已向中煤一建三十一处履行了全部工程款支付义务，故郑某要求该公司承担连带责任的主张，于法无据，不予支持。因中煤一建三十一处赵家寨项目部与赵德森以及赵德森与郑某签订的协议书，违反法律禁止性规定而属无效，故郑某请求自判决生效之日其按银行同期贷款利率两倍计算利息的诉讼请求，不予支持。
中煤一建三十一处及其项目部提交的2008年1-4月份矿建工程验收单，并未显示郑某所施工的工程质量不合格。同时，其提交的赵家寨煤矿井巷工程验收情况的说明以及其维修工程量表、返修费用表，又与其提交的2007年11-12月施工结算表和2008年1月施工结算表相矛盾，法院对其要求扣除返修费x元的辩称意见不予采纳。新郑某电公司的罚款通知单上被处罚人是中煤一建三十一处，法院对其要求扣除罚款7500元的辩称意见亦不予采纳。另外，中煤一建三十一处赵家寨项目部关于因停工给其造成损失x多元以及没有按约定完成施工任务的辩称意见，不是本案审理的范围。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，原审法院判决：一、中煤一建三十一处应当于本判决生效之日起十日内支付郑某工程款x.07元。二、驳回郑某对新郑某电公司、中煤一建三十一处赵家寨项目部的诉讼请求。三、驳回郑某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，鉴定费8000元，共计x元，由郑某负担x元，中煤一建三十一处负担2373元。
郑某不服一审判决，上诉称：一、原判决割裂使用河南华夏会计师事务所有限公司豫华夏司（2008）建价鉴字第X号中煤三十一处赵家寨项目部井巷工程鉴证司法鉴定意见书。整个鉴定结论是一个有机的整体，随意割裂，任意抽取，无异于断章取义。二、一审法院对双方争议的司法鉴定意见书中列为暂定费用的清理水仓淤泥部分的工程量及价款，从新郑某电公司调取了相关证据，该证据证明郑某完成的清理水仓淤泥部分的工程量及价款为x元。一审法院将利润、材料价差、税金从中扣除，在实际施工中是行不通的，也没有事实根据。综上，根据司法鉴定的结果x.67元,一审法院调取的清理水仓淤泥工程量价款为x元，扣除已支付的x元，剩余x.67元未予支付。请求：一、撤销原审判决；二、依法改判中煤一建三十一处支付郑某工程款x.67元。
中煤一建三十一处及中煤一建三十一处赵家寨项目部答辩称：中煤一建三十一处与郑某不存在建设工程施工合同关系。清理水仓淤泥的工程量双方已经认可且已经结算，工程款已支付给39队。39队应承担翻修费用x元及罚款7500元。
新郑某电公司答辩称：不发表意见。
中煤一建三十一处不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实错误。中煤一建三十一处与郑某不存在建设工程施工合同关系，中煤一建三十一处只与辽源市景德矿业服务有限责任公司之间存在建设工程施工合同关系，双方工程款已经结清。郑某主体不适格。清理水仓淤泥的工程量双方已经认可且双方已经结算，工程款中煤一建三十一处已支付给39队，一审法院到新郑某电公司调取与本案无关的证据作为依据，判决中煤一建三十一处支付清理水仓淤泥工程款x元没有法律依据且与事实相悖。一审法院对39队1月份施工的11采区轨道上山工程不合格应支付翻修费用x元，及39队应支付罚款7500元不予认可也是不对的。二、适用法律不当，程序违法。在本案中，双方合同已有明确约定，不应再对工程量进行鉴定，一审法院同意郑某鉴定申请且采纳鉴定意见，明显违反法律规定。一审法院在没有郑某申请调取证据的情况下，自己去调取与本案无关的证据，程序违法。请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回郑某的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由郑某承担。
郑某答辩称：同郑某上诉状意见。
新郑某电公司答辩称：不发表意见。
中煤一建三十一处赵家寨项目部答辩称：同意中煤一建三十一处的意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。
本院认为：法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。中煤一建三十一处承包建设新郑某电公司赵家寨煤矿的井巷工程后，中煤一建三十一处赵家寨项目部又与辽源景德矿业服务有限责任公司赵德森签订的赵家寨项目部井巷工程内部承包协议以及赵德森与郑某签订的工程转让协议书，虽系双方真实意思的表示，但因违反法律禁止性规定而属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。中煤三十一处上诉称郑某主体不适格，从郑某与赵德森签订的工程转让协议书、中煤一建三十一处赵家寨项目部负责人王建国在询问笔录中的陈述以及其与郑某对2008年1月份施工的工程量进行结算、向郑某付款等证据，可以证明在赵德森把承包的工程转包给郑某后，39队是在郑某的组织领导下进行施工，郑某与中煤一建三十一处赵家寨项目部存在事实上的施工合同关系，因此，对其该项上诉理由本院不予支持。中煤一建三十一处上诉称翻修费用x元及罚款7500元应由39队承担，从中煤一建三十一处及其赵家寨项目部提交的2008年1-4月份矿建工程验收单来看，并未显示郑某所施工的工程质量不合格，另外，新郑某电公司的罚款通知单上被处罚人是中煤一建三十一处，不能证明是因39队而支出的罚款，因此，对其该项上诉理由本院不予支持。中煤一建三十一处上诉称清理水仓淤泥的工程量双方已经认可，工程款已经支付给39队，但从矿建39队2007年11-12月施工结算表、矿建39队2008年1月份施工结算表上反映，并未显示有清理水仓淤泥部分，中煤三十一处也未提出其他支付该部分工程款的证据，对其该项上诉理由本院不予支持。中煤一建三十一处上诉称本案不应进行鉴定、一审法院不应自行调取证据，因2007年11-12月工程量结算表上只记载工程名称及工程量，但对工程量价款如何计算没有明确约定，也没有郑某的签字确认，且双方争议较大，因此，一审法院对部分工程工程量及价款进行鉴定并未违反法律规定。对于清理水仓淤泥部分，由于2007年11-12月工程量结算表只记载清理水仓淤泥的工程量见签证，在一审诉讼过程中，双方均未向法院提交所谓的签证，在审理此案过程中，一审法院依职权向新郑某电公司调取该公司同中煤一建三十一处关于赵家寨煤矿井底临时水仓清淤等（2007年12月份施工）的预（结）算书，该部分工程金额为x元，其中，利润为8842元、材料价差为x元、税金为5796元。因此，一审法院依职权调取证据并不存在程序违法。对其该项上诉理由本院不予支持。
郑某上诉称一审判决割裂使用鉴定意见，由于2007年11-12月份的结算表是徐福德、牛某武签字，郑某对工程款数额又提出了异议，因此，该部分采用鉴定意见书中的结论，而2008年1月份的结算表是郑某本人签字，因此对该部分以结算表为准，对其该项上诉理由本院不予支持。郑某上诉称清理水仓淤泥部分不应扣除利润、材料价差、税金，根据公平原则，结合实际情况综合考量，中煤一建三十一处作为该工程的发包方及管理者，从该部分工程款中扣除利润和税金比较合理，材料价差x元扣除没有事实及法律依据，该上诉理由部分成立，本院予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新郑某人民法院（2010）新民初字第X号民事判决第二、三项；
二、变更河南省新郑某人民法院（2010）新民初字第X号民事判决第一项为：中煤第一建设有限公司第三十一工程处于本判决生效之日起十日内支付郑某工程款x.07元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，鉴定费8000元，共计x元，由郑某负担x元，中煤第一建设有限公司第三十一工程处负担6322元；二审案件受理费中煤第一建设有限公司第三十一工程处缴纳的2041元由其自行负担，郑某缴纳的5845元由其负担1948元，中煤第一建设有限公司第三十一工程处负担3897元。
本判决为终审判决。
审判长王华伟
审判员苟珊
代理审判员马莉
二○一一年八月三十日
书记员武永
