上诉人（原审被告）河南恒利置业有限公司。住所地：郑州市X区X街道办事处马楼村委会。

法定代表人宋某，总经理。

委托代理人宋某娟，河南路德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）肖某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人郭某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

上诉人河南恒利置业有限公司（以下简称恒利公司）因与被上诉人肖某商品房买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2011）开民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒利公司的委托代理人宋某娟，被上诉人肖某的委托人郭某某，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2008年1月27日，肖某、恒利公司签订《商品房买卖合同》一份（合同编号：D（略）），约定：肖某购买恒利公司建设的位于郑东新区X路南、十里铺路西一品中央A-X幢东X单元X层东南户房屋一套（二室二厅，122.65平方米）；单价5008.47元／平方米，总金额x元；首付款x元（缴纳比例51%）、付款时间2008年3月13日，商业贷款x元（缴纳比例49%）、付款时间2008年4月13日；出卖人应当在2008年7月31日前将经验收合格的商品房交某买受人使用；出卖人逾期交某不超过60日，自合同规定的最后交某期限的第二天起至实际交某之日止，出卖人按日向买受人支付已交某房价款万分之二的违约金，合同继续履行；出卖人逾期交某超过60日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交某期限的第二天起至实际交某之日止，出卖人按日向买受人支付已交某房价款万分之二的违约金；商品房达到交某使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交某手续，双方进行验收交某时，出卖人应当出示本合同规定的该商品房经验收合格的证明文件并签署房屋交某单，所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全的，买受人有权拒绝交某，由此产生的延期交某责任由出卖人承担；因买受人原因未能按期交某的，视同已完成交某，房屋各种风险责任自约定交某之日起由买受人承担，自交某起的物业管理费用等各种费用由买受人承担等。该合同附件四《合同补充协议》约定：买受人有责任协助出卖人在30天内办理银行按揭手续，如因买受人原因未能办理银行按揭，买受人须在15日内一次性付清总房款，如因买受人原因不能一次性付款，可选择退房，但需向出卖人支付房款总额3%的违约金；产权证由出卖人代为办理，买受人应在出卖人规定的时间内付给出卖人办理房产证需提交某资料并交某相关费用，如因买受人原因不能如期办理房产证，其法律责任由买受人自行承担，出卖人不予负责；合同中买受人所留地址、联系方式完整、正确，如有变更需书面通知出卖人，否则视为出卖人正确履行了通知义务，相关后果由买受人承担等。

2008年1月27日，肖某向恒利公司支付一品中央5#楼X单元X层东南户房屋首付款x元，恒利公司向其出具《收据》一份。2008年3月13日，肖某向恒利公司支付购房款x元，恒利公司向其出具《收据》一份。2008年4月12日，肖某向恒利公司支付契税、物业维修基金、交某、测绘费、印花税、登记费、暖气初装费、有线电视初装费共计x元，恒利公司向其出具《收据》一份。2008年6月24日，肖某（借款人、抵押人）和郑州市商业银行黄河路支行（贷款人）签订《个人贷款合同》一份，郭某某作为抵押物共有人在该合同上签名，恒利公司作为保证人在该合同上加盖了公章，合同约定：贷款用途为住房按揭贷款、贷款金额x元、贷款期限10年，自2008年6月24日起至2018年6月24日止等。2008年7月22日（实贷日期），郑州市商业银行《个人贷款借款凭证》一份载明：借款人肖某，本次使用金额x元，肖某在借款人处签名、捺印。庭审中，恒利公司称其已收到肖某支付的上述x元购房款，但肖某未按合同约定的日期向恒利公司支付上述款项。综上，肖某共计向恒利公司支付房款x元。

之后，肖某、恒利公司在合同履行过程中发生纠纷。2008年10月15日，肖某以其名义出具《通知》一份，载明：“河南恒利置业公司：因你公司违反2008年1月27日双方签订的商品房买卖合同（一品中央小区）第八条约定，根据该合同第九条，现通知你公司解除合同，按照约定承担违约责任并赔偿经济损失。特此通知”。当日，肖某将该《通知》送达至一品中央小区物业公司，物业公司工作人员白红宾在该《通知》上记录如下：“此通知收到，只负责登计，不负责其它责任。物业：白红宾”。庭审中，恒利公司称肖某未将该《通知》直接送达给恒利公司，恒利公司系从物业公司处得知肖某曾要求解除合同，并称白红宾系一品中央小区物业公司工作人员。恒利公司至今尚未向肖某交某房屋。肖某、恒利公司发生纠纷后，双方协商未果，故肖某诉至该院。

庭审中，肖某、恒利公司均主张双方签订的《商品房买卖合同》没有解除，恒利公司称其同意向肖某交某房屋。恒利公司称其在2008年10月15日之前曾电话通知肖某交某；但肖某对此不予认可，肖某称恒利公司从未通知其交某，肖某至今未收到恒利公司的书面交某通知。

肖某当庭增加诉讼请求，要求恒利公司交某房屋的同时一并向肖某交某房屋所有权证，恒利公司对此提出异议。鉴于肖某未在举证期限内增加诉讼请求，且恒利司对此提出异议，该院仅对原诉讼请求进行审理。

恒利公司当庭要求肖某支付违约金4260元。鉴于恒利公司未在举证期限内提出反诉，故对其该项主张该院不予合并审理。

肖某曾于2010年将恒利公司起诉至郑州高新技术产业开发区人民法院（以下简称高新区法院），要求解除肖某、恒利公司于2008年1月27日签订的《商品房买卖合同》；要求恒利公司支付逾期交某违约金x.28元；要求恒利公司返还购房款x元并支付利息x元（自2008年12月16日起至给付之日止）；要求恒利公司返还代收契税、费用x元。2010年8月23日，高新区法院公开开庭审理此案。庭审中，肖某出示了《通知》一份（该《通知》有“物业：白红宾”的签名），证明肖某向恒利公司送达了解除合同的通知；但恒利公司称肖某未向其送达该《通知》，并称白红宾不是恒利公司的工作人员，恒利公司未指定白红宾代收该《通知》，物业公司与恒利公司系两个不同的公司。后肖某向高新区X区法院(2010)开民初字第X号民事裁定书准许肖某撤回起诉。

原审法院认为：肖某和恒利公司于2008年1月27日签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，该合同依法成立，合法、有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，肖某按照合同约定的时间分两次向恒利公司付清了购房首付款x元，恒利公司收到上述款项后向肖某出具了《收据》两份。2008年4月12日，肖某另向恒利公司支付契税、物业维修基金、交某、测绘费、印花税、登记费、暖气初装费、有线电视初装费共计x元，恒利公司另向其出具《收据》一份。当事人协商一致，可以变更合同。2008年7月22日，郑州市商业银行黄河路支行向肖某发放了住房按揭贷款x元。庭审中，恒利公司称肖某已向其支付了上述x元房款。肖某、恒利公司双方在合同中约定商业贷款x元（缴纳比例49%）付款时间为2008年4月13日，虽肖某并未按约定的时间向恒利公司支付该x元房款，但肖某向恒利公司支付该x元房款时恒利公司实际上已经接收，且恒利公司不能证明系因肖某方原因致其未能按照约定时间办理银行按揭手续。据此，该院认为，肖某、恒利公司系对x元商业贷款的付款时间协商一致后进行了变更。综上，肖某按约定向恒利公司足额支付了房款x元，肖某已经全面履行了自己的合同义务。肖某、恒利公司在合同履行中发生纠纷，后双方协商未果。2008年10月15日，肖某以其个人名义出具《通知》一份，以恒利公司违反合同约定为由要求解除双方签订的《商品房买卖合同》、并要求恒利公司按照约定承担违约责任、赔偿经济损失。恒利公司在高新区法院(2010)开民初字第X号卷宗庭审笔录中否认收到该份《通知》。本次庭审中，恒利公司称肖某未将该《通知》直接送达给恒利公司；庭审中，肖某、恒利公司均主张双方签订的《商品房买卖合同》没有解除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条第一款之规定，该院认为，肖某未将解除合同的《通知》送达给恒利公司，肖某、恒利公司于2008年1月27日签订的《商品房买卖合同》没有解除。双方在《商品房买卖合同》中约定，出卖人逾期交某超过60日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交某期限（合同约定：出卖人应当在2008年7月31日前将经验收合格的商品房交某买受人使用）的第二天起至实际交某之日止，出卖人按日向买受人支付已交某房价款万分之二的违约金。肖某要求恒利公司交某房屋，庭审中，恒利公司亦表示同意向肖某交某房屋，肖某的该项请求理由正当，应予支持。肖某要求恒利公司支付逾期交某违约金（自2008年8月1日起计算至房屋交某之日止，以已交某房价款x元为基数，按日万分之二的标准计算），肖某的该项请求理由正当，应予支持。恒利公司辩称，违约金应按约定的正式交某时间计算至2008年10月18日，共78天计9582.9元。双方在《商品房买卖合同》中约定，商品房达到交某使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理房屋交某手续。庭审中，恒利公司称其在2008年10月15日之前曾电话通知肖某交某，但肖某对此不予认可。因恒利公司未按合同约定的时间向肖某交某房屋，恒利公司亦未按合同约定的方式书面通知肖某办理房屋交某手续，故恒利公司的行为构成违约，恒利公司的辩称理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，该院判决：一、河南恒利置业有限公司于判决生效后十日内向肖某交某位于郑州市X区X路南、十里铺路X西一品中央A-X幢东X单元X层东南户房屋一套；二、河南恒利置业有限公司于判决生效后十日内向肖某支付逾期交某违约金（自二OO八年八月一日起计算至房屋交某之日止，以x元为基数，按日万分之二的标准计算）。案件受理费x元，由河南恒利置业有限公司负担。

恒利公司不服原审判决，向本院上诉称：一审判决认定事实错误，恒利公司并未违约。一、2008年10月15日，肖某向恒利公司送达了要求解除合同的《通知》，因此，双方2008年1月27日签订的《商品房买卖合同》已经于2008年10月15日解除。恒利公司未向肖某交某不构成违约。二、肖某2010年7月1日向高新区法院起诉要求解除与恒利公司的《商品房买卖合同》，返还购房款及利息、违约金。这一事实也证明了肖某要求解除合同的意思表示，更证明了其拒绝履行合同，拒不接受房屋的事实。肖某出尔反尔，先要求解除合同，后又要求履行合同，既想取得房价上涨的利益，又想赚取违约金，其行为严重违背诚实信用原则。恒利公司出于善意，一审时同意交某房屋，并依据事实支付78天违约金。一审法院不顾事实，以恒利公司未按合同约定时间交某且未以书面形式通知交某为由，判决由恒利公司承担违约责任，支付巨额违约金。该判决认定事实错误，适用法律不当。请求撤销一审判决，驳回肖某的诉讼请求。并由肖某承担本案一、二审诉讼费。

肖某答辩称：一、因恒利公司在高新区法院(2010)开民初字第X号、(2011)开民初字第X号案件审理中，否认收到肖某送达的解除《商品房买卖合同》的《通知》，否认收到人白红宾是其单位职工，主张《通知》没有产生法律效力，并认可双方《商品房买卖合同》没有解除，同意交某房屋。所以恒利公司上诉理由第一条主张《商品房买卖合同》于2008年10月15日解除，没有事实根据。二、因恒利公司否认收到解除《商品房买卖合同》的《通知》，导致肖某2010年7月1日起诉解除《商品房买卖合同》一案因证据不足撤诉。既然《通知》对恒利公司不产生法律效力，恒利公司理应按双方《商品房买卖合同》第十一条约定方式履行交某房屋的通知义务，但肖某至今没有收到恒利公司的书面通知。由于恒利公司在逾期交某具备解除《商品房买卖合同》条件的情况下，遇房屋价跌、滞销，不接受买受人退房，待房价上涨、畅销后，又不愿承担逾期交某的违约责任，视合同约定为儿戏，出尔反尔，不诚信行为，导致现在的后果。根据《商品房买卖合同》第九条约定，出卖人逾期交某房屋超过60日后，买受人是解除《商品房买卖合同》还是继续履行《商品房买卖合同》具有选择权，因此肖某并未谋取不当利益等。恒利公司的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，恒利公司应当对其不履行《商品房买卖合同》约定、不诚信行为承担法律责任，请求维持原判。

本院经审理查明的事实与一审一致。

本院认为：本案争议的焦点是双方的《商品房买卖合同》是否已解除，以及恒利公司在交某过程中，何方存在违约行为。一、由于《商品房买卖合同》第十一条明确约定：商品房达到交某使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交某手续。恒利公司称系于2010年10月8日电话通知买受人交某的，对此，买受人肖某不予认可，且在2010年10月8日以后，恒利公司承认没有再通知买受人。在通知交某过程中，恒利公司存在违反合同约定的行为。二、二审中，恒利公司提供2008年10月15日肖某的《通知》原件一份，称是在庭审结束后，整理档案时发现的。肖某对此《通知》没有异议，但认为：肖某提供的《通知》上有白红宾的签字，但在前二次庭审中恒利公司均不予认可。对于肖某的《通知》，恒利公司在高新区法院(2010)开民初字第X号卷宗庭审笔录中否认收到该份《通知》，在本案一审中，恒利公司称肖某没有将该份《通知》直接送达恒利公司，本次二审中，恒利公司又将肖某的《通知》原件作为证据提交某庭，用以证明恒利公司接到了肖某的《通知》，双方的《商品房买卖合同》已解除。恒利公司对肖某的《通知》的态度，使得肖某无论如何主张自己的权利，均处于两难的状况：肖某以已向恒利公司送达了《通知》为由，要求解除合同并由恒利公司支付违约金时，恒利公司抗辩未收到《通知》；当肖某以《通知》未向恒利公司送达，要求恒利公司继续履行交某义务，并承担违约责任时，恒利公司一审抗辩没有直接收到肖某的《通知》，二审又抗辩已收到了肖某的《通知》，并作为证据提交某庭。因此，根据禁反言原则，本院认定肖某的《通知》没有送达恒利公司，双方的《商品房买卖合同》没有解除。且同时，在对于是否同意交某问题时，恒利公司的意见也前后不一致：本案一审中，恒利公司同意继续交某，本案二审中，恒利公司上诉称《商品房买卖合同》已解除，不应承担违约责任，但可以继续交某。故恒利公司应继续履行向肖某交某的义务。

综上，恒利公司没有按合同约定通知肖某接收房屋，存在逾期交某的违约行为，应承担合同约定的支付违约金的责任。同时，由于双方的《商品房买卖合同》没有解除，恒利公司应继续履行向肖某交某的义务。故恒利公司的上诉理由，与合同约定不符，且与事实不符，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由河南恒利置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长任一鸣

审判员宁宇

审判员马常有

二Ｏ一一年七月二十五日

书记员刘霞