上诉人（原审被告）：驻马店市X区天元玻璃有限公司。住所地：河南省驻马店市X区X路与开源大道交叉口东北角。

法定代表人：王某，该公司经理。

委托代理人：赵伦领，河南伦宸律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海恒昊玻璃技术有限公司。住所地：上海市X区X路X弄X号X号楼XB。

法定代表人：李某，该公司董事长。

委托代理人：蔡某某，该公司法务部职员。

原审被告：袁某，男，汉族。

上诉人驻马店市X区天元玻璃有限公司（以下简称天元公司）因与被上诉人上海恒昊玻璃技术有限公司（以下简称上海恒昊公司）及原审被告袁某侵害外观设计专利权纠纷一案，上海恒昊公司于2010年9月6日向河南省郑州市中级人民法院提起诉讼，请求：判令天元公司、袁某立即停止销某侵权行为；天元公司、袁某赔偿经济损失3万元。该院于2010年11月3日作出（2010）郑民三初字第X号民事判决，天元公司不服原审判决，于2010年11月30日向本院提起上诉，本院于2011年5月19日受理后，依法组成合议庭，于2011年6月9日公开开庭进行了审理。天元公司的委托代理人赵伦领，上海恒昊公司的委托代理人蔡某某，袁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：上海恒昊公司于2006年8月31日向国家知识产权局申请“玻璃（缤纷园）”外观设计专利，国家知识产权局于2007年6月13日授权公告上海恒昊公司为“玻璃（缤纷园）”外观设计专利权人，专利号ZL（略）.3，并向其颁发了外观设计专利证书。上海恒昊公司于2010年4月21日向国家知识产权局缴纳专利年费900元。“玻璃（缤纷园）”外观设计专利的授权公告中显示一幅主视图，简要说明记载：单元图案四方连续，无限定边界，平面产品，省略其它视图。根据主视图所示，“玻璃（缤纷园）”的图案由不同尺寸的圆和线条组成，圆包括空心圆、实某、大小不同的空心圆套实某，线条包括长短不一的一字线条和十字线条。圆与圆之间或不相连，或由长短不一的一字线条和十字线条相连接。

河南省驻马店市驿城公证处（以下简称驿城公证处）于2010年8月13日作出（2010）驻驿证民字第X号公证书记载：上海恒昊公司于2010年8月11日向驿城公证处申请保全证据公证，同日，驿城公证处公证员唐明、呈某、公证人员宁卫东与上海恒昊公司的委托代理人蔡某某、钟光全一起来到驻马店市中原大道与东祥路交叉口北侧路西门口标示“天元玻璃”的院内，蔡某某、钟光全以消费者的身份购买了三个品种（不同图案）共八块玻璃，并获得《零裁玻璃单》及名片。公证员从所购品种中抽出不同图案的玻璃进行封存，对所购玻璃拍摄了照片附于公证书后，制作《工作记录》。封存的物品由当事人自行保管，剩余物品留存于驿城公证处。封存物品由上海恒昊公司于诉讼中提交法庭。公证书所附的名片中显示天元公司、袁某。公证书所附《零裁玻璃单》显示上海恒昊公司委托代理人所购八块玻璃为三种不同的商品，其中“缤纷园”0.5块。公证处保全的名为“缤纷园”的玻璃图案显示图案由不同尺寸的圆和线条组成，圆包括空心圆、中空的圆套圆、大小不同的空心圆套实某，线条包括长短不一的一字线条和十字线条。圆与圆之间或不相连，或由长短不一的一字线条和十字线条相连接。与上海恒昊公司享有的外观设计专利权记载的主视图相比，两者构图要素均包括空心圆、大小不同的空心圆套实某、长短不一的一字线条和十字线条，前者同时分布有实某，后者是中空的圆套圆，圆与圆之间的连接方式相同，圆的数量略有不同。

另查明：1、天元公司的工商登记信息显示，该公司为有限责任公司，注册资本50万元，成立于2010年7月22日，经营范某为玻璃印花销某。2、天元公司提交的宣传册中显示单位“华泰工艺玻璃有限公司”，宣传彩页中不显示单位；其提交的三份收据中的印章分别为“鑫源乳西厂专用章”、“汇工艺玻璃厂专用章”、“张聚梅”。3、2005年3月17日，上海恒昊公司与辽宁省康宁沈某实某总公司装饰镜厂签订专利实某许可合同，许可其在东北三省、内某、河北、山东六省内某产销某图案玻璃（条码），许可方式为普通实某许可，许可使用费6万元，合同有效期为一年。辽宁省康宁沈某实某总公司装饰镜厂于2005年3月18日向上海恒昊公司支付了许可费。该专利实某许可合同已于2005年6月15日在国家知识产权局备案。

原审法院认为：上海恒昊公司享有“玻璃（缤纷园）”外观设计专利权，并在专利有效期内某时缴纳了专利年费，该专利权应受法律保护。任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实某其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销某、销某、进口其专利产品。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范某以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”即判断一项侵害外观设计专利的行为是否成立，主要是判断被控侵权商品与授权公告的外观设计专利权中所确定该产品外观设计的主视图所表现的外观是否相同或相似。本案中，被控侵权商品与上海恒昊公司享有的外观设计专利权该产品外观设计均为玻璃，属相同产品。将天元公司销某的被控侵权玻璃的图案与上海恒昊公司专利授权公告该产品外观设计相比对，两者的图案均是由不同尺寸的圆和线条组成，构图要素均包括空心圆、大小不同的空心圆套实某、长短不一的一字线条和十字线条，前者同时分布有实某，后者是中空的圆套圆，圆与圆的连接方式相同，圆的数量略有不同。两者的图案结构相似，构图要素基本相同，图案的整体视觉效果相似，因此，两者构成相似的外观设计。天元公司未经上海恒昊公司许可，销某与上海恒昊公司外观设计专利权产品的外观设计图案相似的商品行为，侵害了上海恒昊公司的专利权，因此，上海恒昊公司请求天元公司立即停止销某侵权行为的请求成立，予以支持。天元公司抗辩其销某的商品系由华泰公司提供，但其提供的三份收据中的印章均不是华泰公司，天元公司亦未提供证据证明收据中的印章名称具有合法的民事主体资格，因此，对该证据的证明力不予确认，天元公司据此抗辩其销某的商品有合法来源，不应承担赔偿责任的理由不能成立；上海恒昊公司要求天元公司赔偿损失的请求成立，予以支持。由于上海恒昊公司诉请的销某行为发生在天元公司的经营场所，因此，该行为应认定为天元公司的销某行为，应由天元公司承担相应民事责任，上海恒昊公司要求袁某承担侵权责任无事实某据和法律依据，不予支持。

关于损失赔偿的数额问题，依照《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实某损失确定；实某损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”由于上海恒昊公司没有提供因天元公司侵权所受到实某损失，也未提供天元公司因侵权所获利益的证据。本案中，天元公司成立于2010年7月，注册资本50万元，主营玻璃销某，综合考虑上海恒昊公司专利权的类别、天元公司的经营规模、经营范某、经营期限、侵权情节，将赔偿数额酌定为1.8万元。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条之规定，原审法院判决：一、天元公司立即停止销某侵害上海恒昊公司专利号为ZL（略）.3“玻璃（缤纷园）”外观设计专利权的行为。二、天元公司于判决生效之日起十日内某偿上海恒昊公司经济损失1.8万元。三、驳回上海恒昊公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，天元公司负担400元，上海恒昊公司负担150元。

天元公司上诉称：原审判决认定事实某清，判决天元公司承担责任错误。天元公司销某的“玻璃（缤纷园）”是从河北玻璃批零市场张聚梅处购买的，依照法律规定，销某不知道是未经专利权人许可而制造并出售的专利侵权产品，能证明该产品来源的，不承担赔偿责任。原审判决依照《中华人民共和国专利法》第五十六条的规定酌定判决天元公司赔偿1.8万元错误。天元公司成立于2010年7月22日，上海恒昊公司维权时天元公司只有20天的经营时间，应当按照天元公司账目获利赔偿。请求撤销某判，驳回上海恒昊公司的诉讼请求。

上海恒昊公司辩称：原审判决认定事实某楚，适用法律正确。天元公司原审提供的证据不能证明其销某的被控侵权商品具有合法来源，请求驳回天元公司的上诉，维持原判。

袁某未陈述意见。

根据双方当事人上诉、答某、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：天元公司是否应承担赔偿责任及赔偿数额如何确定

天元公司二审提供的证据载明：1、张聚梅身份证复印件显示，张聚梅，男，汉族，X年X月X日生，住河北省沙河市X区X号。张聚梅名片显示“沙河市鑫瑞工艺玻璃厂”。天元公司原审提供的收据签章张聚梅，收据显示品名“缤纷圆”。2、驻马店市驿城国税局东风分局于2010年9月10日出具（x）豫国完（略）税收通用完税证（复印件）载明：纳税人代码（略），纳税人天元公司，纳税所属时期2010年8月1日至2010年8月31日，计税金额或销某收入x.67元，实某金额500元。上海恒昊公司对天元公司提供的上述证据质证认为不属于新证据。

本院认为，天元公司二审提供张聚梅身份证复印件、名片不足以证明本案被控侵权商品合法来源的理由成立。税收通用完税证出具时间为2010年9月10日，不足以证明侵权获利。上述证据均在原审起诉之前或者原审诉讼之中已有证据，所证明的事实某不能推翻原审判决认定的基本事实，也不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》新证据的相关条款。

本院经审理，对原审判决查明的事实某以确认。

本院认为：天元公司应承担赔偿责任。天元公司未经上海恒昊公司许可，销某与其享有的“玻璃（缤纷园）”专利权产品外观设计相同的商品，构成对上海恒昊公司享有的“玻璃（缤纷园）”外观设计专利权侵权，应承当侵权责任，原审判决天元公司停止侵权并无不当。天元公司原审抗辩被控侵权商品玻璃来源于华泰公司未被采信，二审提供张聚梅身份证复印件及名片，证明被控侵权商品玻璃来源于张聚梅，但因缺乏必要的相关联的证据，不足以证明本案被控侵权商品玻璃具有合法来源，其上诉不承担侵权责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于赔偿数额的确定。上海恒昊公司未提交因被侵权受到的实某损失，天元公司也未提交因侵权实某受益，依照《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，原审判决根据专利权的类别、天元公司经营规模、范某、侵权性质、情节、权利人维权合理支出费用等因素，酌定赔偿1.8万元比较适当。天元公司上诉认为应当按照其账目获利赔偿，二审虽提供驻马店市驿城国税局东风分局于2010年9月10日出具（x）豫国完（略）税收通用完税证（复印件），但未提供证据证明经营账目获利事实，其上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，天元公司关于原审判决认定事实某清，判决承担责任错误的上诉证据不足，理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实某楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由驻马店市X区天元玻璃有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长傅印杰

代理审判员焦新慧

代理审判员邵炜

二○一一年八月二十三

书记员梁培栋