山东省东营市中级人民法院
刑事判决书
(2004)东刑二初字第X号
公诉机关山东省东营市人民检察院。
被告人廖某X，曾化名王某福、颜神福，男，X年X月X日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，捕前住安溪县X镇X街X栋X室。2003年4月11日因涉嫌犯诈骗罪被四川省攀枝花市公安局刑事拘留，同年5月22日被逮捕，7月25日由攀枝花市公安局移送东营市公安局，现押于东营市看守所。
辩护人董某某，山东名泉律师事务所律师。
山东省东营市人民检察院以东检刑诉(2004)X号起诉书某控被告人廖某X犯诈骗罪，于2004年1月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东营市人民检察院指派检察员崔汉刚出庭支持公诉，被告人廖某X及其辩护人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
山东省东营市人民检察院指控，2001年3月，被告人廖某X伙同王某胜(在逃)以推销挖掘机的名义从安溪县向东营等地发信联系。东营市招商局的綦某某接信后与廖某X取得联系，廖某X化名王某福来到东营后骗得綦某某等人的信任，达成购买挖掘机的意向。被告人廖某X以购买挖掘机需要验资为由要尚某甲、张爱光二人将款项存入建行，后秘密将二人的储蓄卡调换，与同伙用自动柜员机将107万元转到事先自己设立的建行账户上取现后逃跑。
2003年3月22日，陈永佳(在逃)在攀枝花市晚报上做广告称有挖掘机出售，攀枝花市的王某某电话联系购买挖掘机。陈永佳派廖某X化名颜神福与王某某洽谈，商定王某某购买两台挖掘机，每台挖掘机45万元，并借机取得了王某某的身份信息。同年4月3日上午，廖某X用伪造的身份证某中国工商银行攀枝花市分行望江分理处以王某某的名字开户办理了一张卡折通。当日下午，廖某X以便于查验资金为名，让王某某本人到该分理处开户办理了一张卡折通。之后被告人廖某X趁王某某不备将两人的存折调换，后多次打电话催王某某将钱存入银行账户，欲骗王某钱存入后用自己的卡将钱取走。因王某慎及时发觉并报案，廖某X诈骗未遂。
针对上述指控事实，公诉机关当庭向法庭出示、宣读了被告人供述、被害人陈述、证某证某、物证、书某及其他证某，指控被告人廖某X的行为构成诈骗罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定定罪处罚。
被告人廖某X对起诉书某控的犯罪事实予以供认，但辩称“第一次参与诈骗的数额应为47万元”；其辩护人提出“起诉书某一条指控被告人廖某X诈骗他人财物107万元证某不足；若认定廖某X构成诈骗应认定犯罪数额为47万元且属从犯；被告人归案后主动坦白交待，认罪态度好，有悔罪表现，积极退赔赃款，应酌情从轻处罚”的辩护意见，并向法庭提交綦某某、尚某甲与廖某X(廖海生代签)所签“协议书”一份，以证某2001年7月19日双方已就此事达成协议，廖某X返还二人60万元，不得再追究任何责任；东营市公安局干警陈学成向安溪县公安局出具的“此后此事与廖某X无关”的说明一份。
经审理查明，2001年5月和2003年4月，被告人廖某X先后伙同王某胜、陈福吉、陈永佳(以上3人均在逃)等人，在东营、攀枝花等地以推销挖掘机为名骗取他人信任，以“验资”为名让他人在银行开具卡折通账户，并秘密将自己预先开具的卡或存折与之调换的手段，待他人在存折上存款时将款项转账取走。先后诈骗作案2次，其中既遂1次，诈骗数额107万元；未遂1次，诈骗数额90万元。具体犯罪事实分述如下：
1、2001年3月，王某胜(在逃)以推销挖掘机的名义从安溪县向东营等地发信联系，并将信上所载联系电话的电话卡交付廖某X，与廖商定有人联系时即由廖以“王某福”的名义与对方周旋。东营市招商局干部綦某某接信后与廖某X取得联系，廖某X即以化名“王某福”来到东营，骗取綦某某、尚某甲、张爱光的信任，达成了购买挖掘机的意向。被告人廖某X以购买挖掘机需要“验资”为由要求綦某某、尚某甲二人在建行开设卡折通账户后将款项存入，后伙同王某胜、陈福吉(在逃)秘密将綦、尚某人的储蓄卡调换并窃取密码，利用自动柜员机将綦、尚某人账户上的107万元转到自己预先开立的建行账户上，5月15日被告人廖某X与同伙分别在东营市建行储蓄专柜2-1、2-2将107万元取现后逃跑。案发后，公安机关从廖某X处追回赃款60万元，已返还被害人。
上述事实，有公诉机关提交的下列证某予以证某：
1、被告人廖某X的多次供述，对上述犯罪事实予以供认，其供述的作案时间、地点、手段、经过与所认定的犯罪事实一致。
2、被害人綦某某、尚某甲的陈述，证某了2002年5月份被一自称“王某福”的男子以推销挖掘机为名，利用卡折通骗走人民币107万元的事实经过，其陈述与廖某X供述吻合，并能相互印证，且与上述认定事实一致，经其辨认，被告人廖某X就是自称“王某福”对其行骗的男子。
3、证某张某某证某，证某了曾经綦某某联系与一自称“王某福”的男子商谈购买挖掘机事宜，后将现金47万元转到綦某某的账上，由綦某买挖掘机，后来綦某某告诉他被“王某福”把钱骗走的经过。其证某与綦某某的陈述内容一致。
4、证某出某车司机黄某某证某，证某5月11日曾与一名在新悦大酒店住的南方人一起去济南机场接过一个人，5月14日又送两人去了济南的经过，与被告人廖某X的供述相吻合。
5、书某。“王某福”、王某胜、陈福吉、綦某某、尚某甲在建行开户的凭条，尚某甲的建行账号续存60万元及转走60万元的记账清单，綦某某建行账号上47万元被转走的记账清单，王某胜建行账户5月14日转入60万元、5月15日将60万元取现的存款明细账，“王某福”、王某胜分别取款47万元、60万元的取款凭条，证某了綦某某、尚某甲建行账户上的款项被转移至“王某福”、王某胜建行账户上后被二人取走的情况，该书某证某内容与廖某X的供述、綦某某、尚某甲二人的陈述吻合，与所认定事实一致。
6、录相资料照片，证某了2001年5月15日廖某X在建行取款47万元的情况。
7、书某信件一封，证某綦某某所收到亲戚转交给他的以“一福”名义发出的信的内容。
8、东营市公安局情况说明一份，证某了公安机关根据受害人提供的“王某福”曾用过的手机号码查获廖某X，并经受害人辨认确定廖某X为本案犯罪嫌疑人的经过。另出具的说明一份，证某了2001年7月19日廖某X通过本村廖海生退还被害人赃款60万元，以及为追回此款而被迫由被害人与廖海生签下不再追究廖某X责任的协议以及给安溪县公安局写下说明的情况。
9、收条两份，证某上述追回赃款退还綦某某28万元、尚某甲32万元。
上述证某，经庭审举证、质证，证某的取得程序及来源合法，内容客观真实，能够证某本案事实，本庭予以采信。
关于辩护人提交法庭的两份证某，审理认为，第一，该两份证某是被害人为追回被骗款而被迫与廖某X签订、出具的，不是被害人真实意思的反映，此两份证某的内容与公安机关出具的证某、二被害人的陈述以及被告人廖某X的供述所证某的诈骗事实经过相矛盾，内容不真实；第二、诈骗案件属于公诉案件，被害人一方放弃追究犯罪人责任不能成为公诉机关不追究其刑事责任的理由；第三，本案诈骗事实清楚，证某充分，此两份证某并不能否定被告人廖某X诈骗犯罪事实的成立。综上，本庭对此两份证某不予采信。
关于辩护人所提“起诉书某一条指控被告人廖某X诈骗他人财物107万元证某不足”的辩护意见，经查，本案被告人廖某X诈骗他人款项107万元的犯罪事实，有被告人廖某X的多次供述，供认了其伙同王某胜、陈福吉以推销挖掘机为名诈骗的犯罪事实，且被告人当庭对其诈骗犯罪亦供认不讳；被害人綦某某、尚某乙的陈述与廖某X的供述吻合一致，并能相互印证；并有证某张某某、黄某某的证某佐证；有书某若干证某了廖某X与同伙将綦、尚某人账户上的款项转至其个人账户上并取现的情况，与上述证某印证。本条犯罪事实清楚，证某确实，足以认定，辩护人的上述辩护意见不能成立，不予采纳。
2、2003年3月22日，陈永佳(在逃)在攀枝花市晚报上做广告称有挖掘机出售，攀枝花市的王某某电话联系欲购买挖掘机，陈永佳遂找到廖某X商议以此为幌子诈骗王某某钱财。3月底廖某X化名“颜神福”到成都与王某某洽谈，商定以每台45万元的价格卖与王某某2台挖掘机，共计90万元，并借机取得了王某某的身份信息。4月3日上午，廖某X用伪造的身份证某中国工商银行攀枝花市分行望江分理处以王某某的名字开户办理了一张卡折通。当日下午，廖某X以便于查验资金为名，让王某某本人到该分理处开户办理了一张卡折通。之后被告人廖某X趁王某某不备将两人的存折调换，后多次打电话催王某某将钱存入已调包的存折上，欲骗王某钱存入后用卡将钱取走。因王某某及时发觉并报案，诈骗未遂。4月10日，公安机关将廖某X抓获。
上述事实，有公诉机关提交的下列证某予以证某：
1、被告人廖某X的多次供述，对上述犯罪事实予以供认，其供述的作案时间、地点、手段、经过与所认定犯罪事实一致。
2、被害人王某某、蔡某某、罗某某的陈述，证某了曾与一自称“颜神福”的男子商谈购买挖掘机，险些被骗的事情经过，与被告人廖某X的供述一致。经罗某某辨认，被告人廖某X即为化名“颜神福”的男子。
3、证某攀某花市工商银行望江分理处职工古建军证某，证某4月3日上午、下午各有一名叫“王某某”的男子和女子来办理卡折通的情况，并指认廖某X即为化名“王某某”开账户的男子，与被告人廖某X供述、被害人王某某陈述相印证。
4、证某王某慎丈夫曾瑞华证某，证某其妻告诉他欲购买挖掘机的经过，他怀疑是个骗局的情况，印证某王某某的陈述。
5、书某。2003年3月22日攀枝花晚报，证某了陈永佳在该报刊载广告称有挖掘机出售；攀枝花工行望江分理处储蓄存款凭证某份，证某2003年4月3日以王某某的名义在该行开具了2个账户，身份证某不同，且均存入100元；王某某所提供的存折一份，证某了其所开的存折情况。上列书某与被告人供述、被害人陈述及证某证某证某内容一致，且能相互印证。
6、物证，姓名为“颜神福”的身份证某张，经被告人廖某X辨认无异议，证某系其所用的假身份证，与被告人供述相印证。
7、攀枝花市公安局抓获经过，证某了该局在王某某的指认下，将化名“颜神福”的廖某X抓获的情况。
8、安溪县公安局凤城派出所户口证某，证某了廖某X的年龄及身份情况。
上述证某，经庭审举证、质证，证某的取得程序及来源合法，内容客观真实，能够证某本案事实，本庭予以采信。
本院认为，被告人廖某X伙同他人以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。被告人廖某X诈骗既遂107万元，未遂90万元，数额特别巨大，且造成尚某47万元款项未能追回的严重后果，应依法严惩。其第二次诈骗因其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂。关于辩护人所提“若第一条构成诈骗罪应认定犯罪数额为47万元且属从犯”的辩护意见，审理认为，在共同诈骗犯罪中，被告人廖某X出面与被害人积极联系，具体实施诈骗事项，事后赃款基本均分，在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯而非从犯，应当对全部诈骗数额107万元负责并追究刑事责任，此辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人所提“归案后主动坦白交待，认罪态度好，有悔罪表现，积极退赔赃款，应酌情从轻处罚”的辩护意见，审理认为，被告人廖某X归案后能够认罪，且积极退赔了被害人大部分被骗款，有悔罪表现，可以对其酌情从轻处罚，辩护人的此项辩护意见成立，予以采纳。本院根据被告人廖某X犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六第一、四款、第二十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人廖某X犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币三万元。
(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2003年4月11日起至2017年4月10日止。)
(罚金于本判决生效后一个月内一次性缴纳。)
二、未起获的赃款人民币四十七万元，继续追缴后发还被害人綦某某、尚某甲。
如不服本判决，可在接到判决书某第二日起十日内，通过本院或直接向山东省高级人民法院提出上诉。书某上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长李益民
审判员徐峰
审判员马曰全
二00四年二月十二日
书某员桑爱红
