上海市第二中级人民法院

刑事裁定书

(2000)沪二中刑终字第X号

原公诉机关上海市黄浦区人民检察院。

上诉人(原审被告人)周某甲，男，X年X月X日生，汉族，出生地宁夏回族自治区石嘴山市，大学文化程度，系上海市基础工程公司项目经理，住（略），暂住地本市X路X号盛源大厦X号楼X室。因本案于2000年1月25日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于上海市黄浦区看守所。

辩护人刘某某、姜某某，上海市尚法律师事务所律师。

上海市黄浦区人民法院审理上海市黄浦区人民检察院指控原审被告人周某甲犯贪污罪一案，于二○○○年九月十四日作出(2000)黄浦刑初字第X号刑事判决。原审被告人周某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第二分院指派代理检察员李小文出庭履行职务，上诉人(原审被告人)周某甲及其辩护人刘某某、姜某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

上海市黄浦区人民法院判决认定，被告人周某甲在担任上海市基础工程公司所属黄浦江上游引水二期3.2标顶管工程、长兴岛电厂取水工程及上海船厂扩建工程项目部经理，全面主持工程建设的相关工作期间，于1997年11月和1998年6月，先后陪同其女友高某至东莞梵尔赛灯饰有限公司上海经营部购入价值人民币14，350元的各类灯具、至上海衫和实业有限公司购入价值人民币5，780元的海尔KFR-28变频空调器、价值人民币338元的海尔（略）-J1电扇，周某意营业员将上述物品开具成礼品发票后，连同高某购买的共计价值人民币12，700元的翡翠牌（略）型组合藤制沙发、喜临门牌6285型席梦思套床的发票，由周某甲签名并向项目部财务报取现金后转交给高某；期间，被告人周某甲持其兄周某乙洁开设的公司的中国银行转帐支票在本市东方商厦有限公司为其妻陈某某、高某等购得美雪牌（略）、6679型裘皮短大衣各一件(价值分别为人民币14，400元和14，800元)及羊绒大衣一件(价值人民币2，500元)，嘱营业员以礼品的名义开具成数十张发票，周某甲签名后分3次在公司工程项目部报取现金；1999年4月，周某甲又将其兄周某乙洁在东方商厦有限公司为私人购得的真丝、羊绒地毯等价值14，221元的物品开具品名为办公用品发票，向公司工程项目部报取现金。原审法院认定上述事实的证据有上海市基础工程公司出具的关于被告人周某甲任职及职责范围的证明、上海市基础工程公司营业执照；证人高某关于被告人周某甲将其购买的灯具、空调及家具的发票予以报销并给其现金等经过情况的证言；证人陈某章关于其项目部财务报销程序及周某甲报销等经过情况的证言；证人尹某华关于为周某甲提供的发票进行整理后，周某项目部进行报销等经过情况的证言；证人尤某关于周某甲向其财务报销等经过情况的证言；证人陈某艺、赵家俊的有关证言；证人周某俊关于周某乙洁开设的公司曾经开出中国银行的转帐支票向东方商厦有限公司购物等经过情况的证言；证人顾某妹的有关证言；相关的发票及付款、报销凭证；会计鉴定报告书；有关商店的证明及有关书证等证据所证实。

原审法院认为，周某甲身为国有企业项目部经理，利用职务上的便利，将七万九千余元人民币的私人购物发票向单位财务虚报冒领并予以侵吞，其行为已构成贪污罪。鉴于被告人周某甲在案发后能主动向有关部门交代了其贪污犯罪的事实，系自首，可从轻处罚。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(二)项、第六十七条第一款、第六十四条之规定，对被告人周某甲犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月，没收财产人民币二万元；违法所得责令返还被害单位。

原审被告人周某甲上诉提出，其未侵吞公款，而是将自己购物约6.5万元的发票抵冲在业务中支出但又不能报销的费用。此事曾向公司经理赵家俊口头作了汇报。其辩护人提出，原审法院认定周某甲将14，221元这张发票向其单位报销，主观上具有放任的故意。而事实上周某甲是误将此张发票作为在业务中的已开支的费用予以报销，其主观上不具有侵吞14，221公款的故意；周某甲原想为他人掩饰与其有关的违法行为，故直至二审期间才提出虚报公款的实际用途，且已向检察机关检举揭发，希望本院予以查核，并认定周某有立功表现。周某甲已退赔了全部赃款，具有悔罪表现，可从轻处罚。

上海市人民检察院第二分院认为，原审法院认定本案的事实清楚，证据确实、充分。被告人周某甲提出的上诉理由，经查证均不能得到相关证人的某实；辩护人认为，14，221元的发票系周某甲误报，也与查证事实不符。周某甲检举揭发他人的违法行为，现尚未得到证实，建议本院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，被告人周某甲在担任上海市基础工程公司项目经理期间，于1997年11月至1999年4月，将为高某、其妻陈某某购置裘皮大衣总计为人民币29，200元的发票、高某三次购物总计为人民币33，168元的发票及周某周某乙洁购物的人民币14，221元的发票，充作工程费用向本公司项目部报销，侵吞公款人民币76，589元。

以上事实有，商品出售单位东莞梵尔赛灯饰有限公司上海经营部、上海衫和实业有限公司、上海七宝商城国际家具展示厅、东方商厦有限公司出具的书证证实，周某甲报销的发票所购商品的真实内容；证人高某、陈某某、周某乙俊的证词证实，周某甲报销的发票所购商品的实际归属；上海市基础工程公司的财务账册、报销和付款凭证等书证、该公司出纳尤琳、报销审核人尹义华等证人的某词均证实，被告人周某甲系将上述发票充作工程费用向其本单位报销，并有上海华夏会计师事务所注册会计师康孝良、孟霞萍、曹怡的会计鉴定书所佐证；且被告人周某甲对使用私人发票向单位报销，侵吞公款人民币76，589元也供述在案，事实清楚，证据确实、充分，应予认定。

唯现有证据尚不能确证周某甲所购的价值人民币2，500元羊绒大衣的真实归属，不能排除周某甲在公务活动中将此衣作为单位礼品赠予他人的可能，故原审法院以周某甲的辩解无法查证而将其购入的价值人民币2，500元的羊绒大衣发票向其本单位报销的行为，也视为周某甲侵吞公款不当。本院不予认定。

被告人周某甲提出的其未侵吞公款的上诉理由与本院查证认定的客观事实相悖，且其辩护人在二审庭审中宣读的上海市基础工程公司经理赵家俊的证词不能证明周某甲曾将其私人发票冲抵业务中的相关开支。故周某甲的上诉理由不能成立。关于辩护人认为周某甲不具有侵吞14，221元公款的主观故意的意见。经查，周某甲将其兄购物的发票签名后作为公务中的支出费用予以报销，并且签收了报销钱款。周某甲的行为已充分反映了其主观上具有侵吞该笔公款的故意。故辩护人的辩护意见不予采纳。

本院认为，原审法院认定被告人周某甲系国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利侵吞公款人民币76，589元的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。但认定周某甲贪污人民币2，500元的证据不足，本院予以纠正。周某甲贪污公款人民币76，589元的行为，应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(二)项之规定予以惩处。原审法院根据被告人周某甲具有自首情节，已依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定对周某甲予以从轻处罚。现本院认定被告人周某甲贪污公款人民币2，500元证据不足，尚不影响原判对被告人周某甲的定罪量刑。违法所得人民币76，589元应依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，责令被告人周某甲予以相应退赔。一审诉讼程序合法、有效，检察机关建议本院驳回上诉，维持原判的意见可予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长蔡安康

审判员沃春芳

代理审判员吴欣

二○○○年十一月二十四日

书记员贾凤英

书记员蒋丽君