重庆市第五中级人民法院
刑事裁定书
（2011）渝五中法刑终字第X号
原公诉机关重庆市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某（曾用名肖X），男，汉族，大专文化，原系重庆华哲投资咨询有限公司工作人员。2010年8月6日被羁押，次日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于重庆市X区看守所。
辩护人杨某，重庆依斯特律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒲某，女，汉族，大专文化，原系重庆华哲投资咨询有限公司法定代表人，重庆昌麒商务有限公司工作人员。2010年6月4日被羁押，次日因涉嫌犯抽逃出资罪被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于重庆市X区看守所。
辩护人陈某乙，重庆依斯特律师事务所律师。
原审被告人胡某丙，男，汉族，大学文化，原系重庆华哲投资咨询有限公司工作人员。2010年9月3日被羁押，次日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于重庆市X区看守所。
重庆市X区人民法院审理重庆市X区人民检察院指控原审被告人肖某、蒲某、胡某丙犯合同诈骗罪一案，于2011年6月16日作出（2011）南法刑初字第X号刑事判决。原审被告人肖某、蒲某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员张毅出庭履行职务，上诉人（原审被告人）肖某及其辩护人杨某、上诉人（原审被告人）蒲某及其辩护人陈某乙、原审被告人胡某丙到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市X区人民法院认定，2008年10月，肖某、胡某丙共谋成立虚假电子交易平台从事黄金业务，骗取客户的手续费。后二人向“杭州数游公司”购买了该业务的操作平台软件，商定由肖某、蒲某夫妇注册成立重庆华哲投资咨询有限公司（以下简称华哲公司），胡某丙负责成立香港珂莱富集团公司（以下简称珂莱富公司），并对外宣称华哲公司系珂莱富公司的代理公司，专门从事“伦敦金”投资炒作业务。
2008年12月19日，蒲某注册成立华哲公司后开始营业，肖某负责招聘、培训业务员并对公司亏损客户进行安抚；蒲某负责公司财务管理及利用客户QQ联系并指导客户开户；胡某丙负责操作平台维护、公司客户信息录入、培训公司业务员及统计业务员的业务量；张某丁负责公司行政工作并带领一个业务组；石某作为公司业务员负责公司业务并带领一个业务组；程勇、陈某作为公司业务员各带领一个业务组。
华哲公司的业务员利用多个QQ号码到互联网上寻找QQ号码进行聊天或用投资公司黄金经纪人、自己正在从事现货黄金交易业务等投资人身份，告诉客户从事现货黄金业务很赚钱，并通过网络给对方发送模拟操盘截图，宣称珂莱富公司系实力雄厚的公司，从而骗取客户信任。客户有合作意向后，业务员便让客户登陆珂莱富网站与公司客服联系，客服将珂莱富公司的《授权书》、《担保金证明》、《贵金属协议书》及蒲某的收款账号等相关文件通过网络或传真方式传给客户，客户在协议书上签字后再传回华哲公司，以完成合同签订。然后客户将用于炒作“伦敦金”的人民币通过现金存入或银行转账的方式存入蒲某的个人账户后，由胡某丙将客户的出资金额按照即时汇率折算成美元的数额填写在操作平台上，并将客户的账户和密码通过电子邮件等方式传给客户。客户通过上述方式注入资金后，在该操作平台上每交易一笔，系统自动扣除40至50美元的佣金，华哲公司从该佣金中提取100至150元人民币作为发展该客户的业务员的提成工资。在肖某和胡某戊授意下，华哲公司部分业务员为增加交易量，骗取客户的账号和密码从而在平台上不停地操作交易，大量提取佣金。为了有效的控制该对赌活动，胡某丙亲自或指使部分业务员在后台对客户的交易行为进行人为控制。
从2008年12月至2009年9月期间，华哲公司通过上述方式骗取被害人宋某等18人用于炒作“伦敦金”的资金共计122.4203万余元。
认定上述事实的证据有：归案经过、《查询银行账户明细》、《对公活期存款账户明细》、《建设银行取款凭条》、辨认笔录、珂莱富公司《贵金属客户协议书》、《担保金证明》、《珂莱富集团有限公司担保函》、《珂莱富集团有限公司授权书》、中国人民银行重庆营业管理部货币信贷管理处《关于对重庆华哲投资有限公司代理客户买卖黄金现货有关事宜的答复》、证人张某丁、石某、刘某某、肖某、蒲某、胡某戊证言、被害人宋某、陈某己等20人的陈述及提供的相关银行凭证、查询信息、《对公活期存款账户明细帐》、《交易平台截图打印件》、《与揽金人QQ聊天记录打印件》《珂莱富集团有限公司贵金属客户协议书》、被告人肖某、蒲某、胡某戊供述等。
重庆市X区人民法院认为，被告人肖某、蒲某、胡某丙使用虚假的文件，设立虚假的网站与各被害人签订黄金交易合同，并在具体“黄金炒卖”的过程中，利用后台操纵交易，从而骗取被害人的财物，数额达122万余元，其行为已构成合同诈骗罪，数额特别巨大。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：被告人肖某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金100万元。二、被告人蒲某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金60万元。三、被告人胡某丙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金100万元。四、责令被告人肖某、蒲某、胡某丙共同退赔陈某己等十八名被害人被骗财物共计122万余元。
原审被告人肖某、蒲某及其辩护人提出，肖某、蒲某的行为应以非法经营罪处罚，原判认定肖某、蒲某犯合同诈骗罪，属于定性不当，且量刑过重。请求二审法院依法改判。
重庆市人民检察院第五分院出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定肖某、蒲某、胡某丙犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，肖某、蒲某的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2008年10月，上诉人肖某、原审被告人胡某丙共谋成立虚假电子交易平台从事黄金业务，骗取客户的手续费。后二人向“杭州数游公司”购买了该业务的操作平台软件，商定由肖某、蒲某夫妇注册成立重庆华哲投资咨询有限公司（以下简称华哲公司），胡某丙负责成立香港珂莱富集团公司（以下简称珂莱富公司），并对外宣称华哲公司系珂莱富公司的代理公司，专门从事“伦敦金”投资炒作业务。
2008年12月19日，上诉人蒲某注册成立华哲公司后开始营业，肖某负责招聘、培训业务员并对公司亏损客户进行安抚；蒲某负责公司财务管理及利用客户QQ联系并指导客户开户；胡某丙负责操作平台维护、公司客户信息录入、培训公司业务员及统计业务员的业务量；张某丁负责公司行政工作并带领一个业务组；石某作为公司业务员负责公司业务并带领一个业务组；程勇、陈某作为公司业务员各带领一个业务组。
华哲公司的业务员利用多个QQ号码到互联网上寻找QQ号码进行聊天或用投资公司黄金经纪人、自己正在从事现货黄金交易业务等投资人身份，告诉客户从事现货黄金业务很赚钱，并通过网络给对方发送模拟操盘截图，宣称珂莱富公司系实力雄厚的公司，从而骗取客户信任。客户有合作意向后，业务员便让客户登陆珂莱富网站与公司客服联系，客服将珂莱富公司的《授权书》、《担保金证明》、《贵金属协议书》及蒲某的收款账号等相关文件通过网络或传真方式传给客户，客户在协议书上签字后再传回华哲公司，以完成合同签订。然后客户将用于炒作“伦敦金”的人民币通过现金存入或银行转账的方式存入蒲某的个人账户后，由胡某丙将客户的出资金额按照即时汇率折算成美元的数额填写在操作平台上，并将客户的账户和密码通过电子邮件等方式传给客户。客户通过上述方式注入资金后，在该操作平台上每交易一笔，系统自动扣除40至50美元的佣金，华哲公司从该佣金中提取100至150元人民币作为发展该客户的业务员的提成工资。在肖某和胡某戊授意下，华哲公司部分业务员为增加交易量，骗取客户的账号和密码从而在平台上不停地操作交易，大量提取佣金。
从2008年12月至2009年9月期间，华哲公司通过上述方式骗取被害人宋某等18人用于炒作“伦敦金”的资金共计122.4203万余元。
2010年6月4日，上诉人蒲某在重庆市X区X路X号X栋X-7被捉获归案。在蒲某处搜查出农业银行卡、浦发银行卡、建设银行卡、邮政储蓄卡、交通银行卡、工商银行卡、光大银行卡、农村信用卡等银行卡共计25张、重庆昌麒商务咨询有限公司公章及财务章、重庆华哲投资咨询有限公司公章及财务章、蒲某印章各一枚、广发证券股份公司证券交易卡一张、笔记本电脑4台、珂莱富集团有限公司客户协议书一套、依生金号投资有限公司客户协议书3本。同年8月6日，上诉人肖某在垫江县新华酒店被捉获归案。同年9月3日原审被告人胡某丙在河南省郑州市X区被捉获归案。
案发后，重庆市X区分局已商请重庆市土地房屋权属登记中心暂停胡某丙以胡某丙侠的名义购买的重庆市X区X街X街X号X-X-X号房屋的交易、抵某、过户登记。
冻结肖某之父肖某平账户资金2440.75元、账上股票x股（市值45.8666万元）禁止交易。
认定上述事实的证据，均经庭审举证、质证。在本院审理中上诉人肖某、蒲某及其辩护人均未提交新的证据。本院对一审判决所列证据予以确认。
本院认为，上诉人肖某、蒲某、原审被告人胡某丙设立虚假的网站、使用虚假的文件，同被害人签订黄金交易合同，通过虚假的“伦敦金”炒卖，骗取被害人的财物，数额达122万余元，其行为已构成合同诈骗罪，数额特别巨大，依法应予惩处。对于上诉人肖某、蒲某及其辩护人提出原判以合同诈骗罪处罚属于定性不当，本案应以非法经营罪处罚的上诉理由及辩护意见，经查，非法经营罪是指未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的行为。而上诉人肖某、蒲某及原审被告人胡某丙设立虚假网站，使用虚假的文件，诱骗被害人签订黄金交易合同，利用虚假的“伦敦金”炒卖，非法占有被害人的钱财，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应当以合同诈骗罪定罪处罚。原判以合同诈骗罪对其处罚并无不当，故其上诉理由及辩护意见不予采纳。对于上诉人肖某、蒲某及其辩护人提出原判原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人肖某、蒲某及原审被告人胡某丙设立虚假网站，使用虚假的文件，诱骗被害人签订黄金交易合同，利用虚假的“伦敦金”炒卖，非法占有18名被害人的钱财达122万余元，数额特别巨大，原判根据其犯罪情节、悔罪表现及社会危害程度，对其判处的刑罚适当，故该上诉理由及辩护意见亦不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。重庆市人民检察院第五分院出庭履行职务的检察员的出庭意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长卢俊莲
审判员蒋学武
代理审判员余勇
二0一一年十一月八日
书记员于渝
