上诉人（原审原告）张某乙。

被上诉人（原审被告）沭阳县长明房地产开发有限公司

被上诉人（原审被告）朱某。

上诉人张某乙与被上诉人沭阳县长明房地产开发有限公司、朱某确认合同有效纠纷一案，新沂市人民法院于2011年3月16日作出（2011）新民初字第X号民事裁定，上诉人张某乙对该裁定不服，向本院提起上诉。本院于2011年6月21日立案受理，依法组成合议庭，于2011年7月5日公开开庭审理了本案。上诉人张某乙到庭参加诉讼，沭阳县长明房地产开发有限公司、朱某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原审查明，2008年，张某乙诉至沭阳县法院要求被告朱某偿还借款并支付利息，该院于2008年9月25日作出（2008）沭民一初字第X号民事判决：朱某于判决生效后三日内归还张某乙借款21万元及利息。判决生效后，朱某没有履行义务，张某乙向沭阳法院申请强制执行，该院在执行过程中，于2009年5月12日作出（2008）沭执字第3116-X号民事裁定：查封沭城镇X区X号楼二单元X室和X号楼B幢二单元X室房屋。此后，沭阳县长明房地产开发有限公司以案外人的身份向该院提出执行异议，认为上述房屋应当归其所有。沭阳法院审查后，于2009年9月4日作出（2009）沭执监字第X号民事裁定：中止对沭城镇X区X号楼二单元X室和X号楼B幢二单元X室房屋的执行，张某乙不服上述裁定提起诉讼要求确认确认沭阳县长明房地产开发有限公司、朱某与自己之间达成的用商品房抵债的口头协议有效。

原审法院认为，作为申请执行人，张某乙不服执行异议裁定，应当起诉请求对执行标的即涉案房屋许可执行。假如，在朱某向张某乙借款后至原告起诉要求朱某偿还借款前这段时间，张某乙确实与沭阳县长明房地产开发有限公司、朱某与达成用涉案房屋抵偿朱某所欠借贷债务的协议，且抵债协议合法有效，那么自抵债协议成立、生效之日起，张某乙与朱某之间因借贷形成的债权债务关系就应当消灭，这与（2008）沭民一初字第X号民事判决是相互矛盾的。张某乙坚持以房抵债协议存在且生效，应当通过审判监督程序予以解决。综上，张某乙起诉要求确认沭阳县长明房地产开发有限公司、朱某与与其之间达成的用商品房抵债的口头协议有效，对沭阳县长明房地产开发有限公司、朱某与有约束力，不符合异议之诉的受理条件。遂裁定驳回张某乙的起诉。

上诉人张某乙不服上述民事裁定，向本院提起上诉称：我诉朱某借贷一案经沭阳县人民法院该院于2008年9月25日作出（2008）沭民一初字第X号民事判决，在执行中我要求执行朱某转移给我的19.5万元债权，即沭阳县长明房地产开发有限公司欠闫宝同工程款19.5万元而出具的两张某乙定商品房的房票，因案外人沭阳县长明房地产开发有限公司提出异议，沭阳法院在未通知我到庭谈话和听证情况下，做出错误的裁定•，实际上我和沭阳县长明房地产开发有限公司的争议是朱某转移给我的两张某乙权凭证即预定房票是否有效，而我请求的是法院准予执行朱某转移给我的房票上的对应工程款19.5元而不是房屋所有权。我申请法院查封拍卖此房屋的目的是执行此房票上的19.5万元工程款，并不涉及房屋归属和所有权问题，我在诉讼请求上要求确认对两上诉人具有约束力就是请求法院确认债权凭证具有执行权力，新沂法院在裁定中认定我要求确认与朱某达成了用商品房抵债的协议效力，实际上我是请求法院判决准予执行房票上的债权，综上请求撤销（2011）新民初字第X号民事裁定，责成新沂市法院审理我诉沭阳县长明房地产开发有限公司对执行标的的许可执行案。

被上诉人沭阳县长明房地产开发有限公司、朱某没有提交答辩意见。

二审查明的事实和一审相同。二审期间，上诉人未提供新的证据。

本院认为，本案是因上诉人张某乙不服沭阳县人民法院（2009）沭执监字第X号民事裁定书而向一审法院提起诉讼，其在一审诉状中写明诉讼请求即是确认沭阳县长明房地产开发有限公司、朱某与与其之间达成的用商品房抵债的口头协议有效，应属确认合同效力纠纷，而非执行异议之诉。如果确认合同有效，则与沭阳县人民法院（2008）沭民一初字第X号民事判决冲突，因为以房抵款成立，则原借贷关系消失，上诉人不能提起借贷之诉。上诉人如果对前述判决有异议，应通过再审程序解决，而非另诉的范围。如果上述人对前述裁定有异议，认为法院不应中止执行，应提起对诉争房屋的许可执行之诉，法院据此做出如下裁决：如果其理由成立，应裁定准予执行，如果理由不成立，则应判决驳回其诉讼请求。通过上诉人提交上诉状内容看，其提起本案诉讼，目的是为了要求法院准予执行所谓“房票”上的对应工程款19.5万元，而不是房屋所有权。显然，本案也不是许可执行之诉，综上，上诉人一、二审诉讼请求不固定，前后不一。故一审法院裁定驳回上诉，并无不当。需要指出，如果上诉人坚持要求法院准予执行所谓“房票”的对应工程款，应向执行法院提出，而不能在执行法院未作出处理之情况下迳行提起新的执行许可之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十四条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长潘全民

审判员刘鹏

代理审判员张某乙阳

二0一一年七月十二日

书记员陈瑶