上诉人（原审被告）：冉某
上诉人（原审原告）：张某乙
上诉人冉某、张某乙因雇员受害赔偿纠纷一案，不服万州区人民法院（2011）万民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张某乙、冉某及其诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年12月14日早上6：30左右，原告在被告经营的采石场务工时不慎右眼受伤，后被送至重庆三峡中心医院住院治疗，入院时间：2010年12月14日9时30分；主诉：右眼钢棒戳伤致视物不见3小时；现病史：3小时前患者右眼被钢棒戳伤，当时即出现视物不见，“热泪”及血性液体流出，无某迷、无某、恶心，无某部及耳部流血流液，发病后未予诊治，至我院就诊……。入院诊断：右眼球破裂伤伴内容物脱出，球内积血积气，右眼上睑下垂2010年12月14日急诊行右眼球摘除+义眼台植入术，……1-2月后眼科拆线及放入义眼片。2010年12月26日出院，出院诊断：右眼球破裂伤伴眼内容物脱出、球内积血积气。眼压正常。出院医嘱：1、眼科门诊随访，如无某殊情况每周一次，1-2月后眼科放入义眼片，继续口服药物抗炎、消肿治疗。2、注意用眼卫生，避免右眼感染，注意左眼交感性眼炎的发生。共用去医疗费x.06元，其中被告已支付x元，并向原告支付了1200元。
2011年1月5日，经原告自行委托，重庆市渝东司法鉴定中心作出渝东司鉴中心[2011]临鉴字第X号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人张某乙右眼球缺失和左眼视力1级的伤残程度系五级伤残；2、被鉴定人张某乙右眼球破裂伤伴眼内容物脱出、球内积血积气在医院行右眼球摘除+义眼台植入术，遵医嘱，眼科门诊随访，后期需置入义眼片，并行抗炎、消肿等治疗，其后期的医疗费用约需人民币柒仟元左右；3、被鉴定人张某乙因右眼球破裂伴内固定物脱出，在医院行右眼球摘除术，并发左眼交感性眼炎及左眼视力下降，伤后在一定时间内不能从事劳动和工作，参照GA/T521-2004《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》5.1.7.2、5.1.11、5.1.12和5.1.14之规定，全面分析，综合评定，张某乙伤后误工损失日评定为240日为宜；4、被鉴定人张某乙因右眼球破裂伴内容物脱出，在医院行右眼球摘除术，并发左眼交感性眼炎致左眼视力下降，伤后需加强营养有得于损伤组织的修复，其营养时限评定为三个月为宜。用去鉴定费1900元，该费用由原告垫付。庭审过程中，经本院释明后，被告明确表示不申请重新鉴定。原、被告均认可2010年12月14日，天明时间大概是早上7时左右，原告自认，原告到达石场工具房时，由于天未明，是从工具房打电筒到达工作场地的。经法院工作人员现场勘验，从工具房到工作场地大约30米左右。被告自认工具房钥匙由务工人员持有，石场无某确的上下班时间，报酬是计件方式，即以采石量计算。
另查明：原告张某乙系农村人口，X年X月X日出生，事故发生时已在万州区X镇上居住一年以上。
被告所经营的采石厂未办理营业执照，系平整宅基地采石出售。
一审法院认为：原告是受雇于被告在被告的采石场从事采石工作，原、被告之间形成了个人之间的劳务关系，原告在从事雇佣过程中自身受到的损害，接受劳务的一方即被告应当承担相应的赔偿责任。被告辩称系原告在其他地方受伤后，到被告的工作场诬陷被告，但未举示相关证据证明，本院不予采信。原告作为完全民事行为人，在从事高安全风险的采石工作中，为了取得更多的劳动成果获取更多的收益，在天未亮就打着手电到达工地从事工作，在本次事故中有重大过错，即应承担相应的过错责任。就其原告方的过错程度，原告承担20%、被告承担80%。原告的伤残等级经重庆市渝东司法鉴定中心鉴定为五级，后续治疗费7000元的鉴定意见，被告虽提出异议，但未举示充分证据否认该鉴定意见，也未申请重新鉴定，本院予以采信。对于该鉴定意见的误工时间及营养费的鉴定，应当以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定予以确认，对其该部分鉴定意见，本院不予采信。原告虽系农业户口，但原告已在城镇居住一年以上，且有正当的生活来源，被告虽提出异议，但未举示充分的证据予以证明，本院予以采信，原告可以按照城镇居民标准计算赔偿数额。原告的各项损失确定如下：1、医疗费x.06元，其中被告已垫付x元；2、残疾赔偿金x元（x元/年×20年×60%）；3、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明计算。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人无某定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算”规定，原告的误工时间，应当从事故之日即2010年12月14日至定残的前一日即2011年1月4日，共计22天。误工费标准，原告未举示证据证明其固定收入或最近三年的平均收入，即参照原告所从事的采矿业的标准，即x元/年进行计算，原告的误工费确定为1573元（x元/年÷365天×22天）；4、后续治疗费7000元；5、护理费600元（12天×50元/天）；6、营养费，原告未举示医嘱加强营养的证据，本院不予支持；7、交通费200元（酌定）；8、精神损害抚慰金x元，不符合法律规定，本院不予支持；9、鉴定费1900元，共计x.06元。被告在事故发生后，已向原告支付了1200元，双方均无某议，本院予以确认。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第某百零六条第某、第某百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第某条、第某六条、第某十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某七条第某款、第某、第某八条、第某九条、第某十条、第某十一条、第某十二条、第某十三条、第某十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第某条之规定，判决：一、原告张某乙医疗费x.06元、残疾赔偿金工x元（x元/年×20年×60%）、误工费1573元（x元/年÷365天×22天）、后续治疗费7000元、护理费600元（12天×50元/天）、交通费200元（酌定）、鉴定费1900元，共计x.06元，被告冉某赔偿原告张某乙x元（x.06元×80%），扣除被告已垫付的医疗费x元及已向原告张某乙支付的1200元，尚余x元，被告冉某限于本判决生效后十日支付给原告张某乙；其余部分由原告张某乙自行承担。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1669元，减半收取834.5元，由被告冉某负担。
宣判后，冉某、张某乙均不服，向本院提起上诉。
冉某上诉称：首先，一审认定被上诉人张某乙在事发时已在万州区X镇场上居住一年以上是错误的。而事实上，张某乙受伤时其在熊家镇只居住几个月时间。因此原审判决对张某乙的残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入进行计算错误，只能按农村居民人均纯收入计算。其次，一审认定张某乙的伤残程度为五级错误。张某乙受伤的是右眼。而渝东司法鉴定中心所作的鉴定意见以张某乙右眼缺失和左眼视力1级为由将伤残程度评定五级，其结论错误。因为张某乙的左眼根本没受伤，评定伤残时只应就受伤的右眼的伤残进行鉴定，不应考虑左眼的因素，故张某乙的伤残只应是七级，而不是五级。
综上所述，一审法院认定事实错误，进而作出了错误判决，恳请二审依法予以纠正。
张某乙辩称：我从2009年一直居住在熊家镇，且一直靠打工维持生活，故我的残疾赔偿金应当按城镇标准计取。另我的伤残是五级，而不是七级，有鉴定意见佐证。
张某乙上诉称：一审责任划分不当，我在本次事故中没有重大过错，不应承担20%的责任。因为冉某没有规定作业时间，一审中冉某也自认石厂随时都可以开工。另我五级伤残，应当判决冉某赔偿我精神抚慰金x元。
冉某辩称：张某乙为了获取更多利益，天不亮就去采石场工作，应当预见工作的危险性而未预见，故存在重大过错，应当承担相应的责任。关于精神抚慰金问题，我没有故意和重大过失，也就是说没有主观恶意，故一审未判决精神抚慰金正确。
二审诉讼中，上诉人冉某提供了证人宋某、刘XX的证言及冯XX所有位于熊家镇X组的房屋照片，拟证明2010年旧历3月之前，张某乙一直租住在冯XX所有位于熊家镇X组的房屋的事实。被上诉人张某乙质证认为，证人证言的证明力不足，古城村X镇相隔百米远，且张某乙的生活开支均来自城镇。对照片无某议，认可我是在此房里居住过，但是属城镇居住。
二审查明的其他案件事实与一审查明的一致，本院对此予以确认。
本院认为：张某乙系农村居民，虽一直在外靠采石获取收入来维持生活，但其于2010年5月（旧历3月）才在城镇居住生活，离发生事故时未满一年，也即是说张某乙未在城镇连续居住生活1年以上，故张某乙的伤残赔偿金应按农村居民纯收入计算。一审计算张某乙的伤残赔偿金按城镇居民标准计算错误，本院予以纠正。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第某十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，张某乙于2010年12月31日申请伤残鉴定，并于同日到重庆三峡中心医院眼科检查：VOD：无某感，VOS：0.1，矫正0.15。鉴定时检查：右眼球缺失已置入义眼台，左眼视力未恢复，左眼交感性眼炎致左眼视力下降（低视力1级）。故鉴定部门鉴定张某乙的伤残程度属五级并无某当。现冉某以张某乙左眼未受伤且左眼视力并未下降为由，要求重新鉴定，但并没有提供相应证据加以反驳，故本院不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第某八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”本案中，张某乙因事故致其五级伤残，右眼摘除，左眼视力一级，对其今后的生活、工作造成诸多不便，故张某乙要求给付精神损害抚慰金的请求于法有据，本院予以支持，上诉人张某乙的该上诉理由成立。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第某百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。……”本案中，张某乙作为完全民事行为人，在从事采石工作中，为了取得更多的收益，在天未亮就打着手电到工地工作，在本次事故中有重大过失，一审判决张某乙自行承担20%的责任并无某当，上诉人张某乙的该上诉请求无某实、法律依据，本院不予支持。
综上所述，因二审中上诉人提供新证据，导致一审认定事实部分错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第（三）的规定，判决如下：
一、维持万州区人民法院（2011）万民初字第X号民事判决第某项及诉讼费的负担。
二、变更万州区人民法院（2011）万民初字第X号民事判决第某项为：张某乙的医疗费x.06元、残疾赔偿金x元（4621元/年×20年×60%）、误工费1573元（x元/年÷365天×22天）、后续治疗费7000元、护理费600元（12天×50元/天）、交通费200元、鉴定费1900元，共计x.06元，限冉某于本判决生效后十日内赔偿张某乙x.25元（扣除冉某已垫付的医疗费x元及向张某乙支付的1200元，尚余x.25元），其余部分由张某乙自行承担。
三、由上诉人冉某在本判决生效后十日内一次性赔偿张某乙精神损害抚慰金x元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1251元，由上诉人冉某负担1000元，由张某乙负担251元。
本判决为终审判决。
审判长兰光华
代理审判员李迪云
代理审判员张某乙敏
二Ｏ一一年八月十日
书记员杨宏亮
