上诉人（原审原告)河南牡丹电缆股份有限公司，住所地：河南省禹州市X路。

法定代表人张某乙，该公司董事长。

委托代理人任某某，该公司职员。

被上诉人（原审被告）新蒲建设集团有限公司，住所地：郑州市X路X号。

法定代表人王某，该公司董事长。

委托代理人代娟，该公司法律顾问。

委托代理人李某某，该公司法务部主任。

上诉人河南牡丹电缆股份有限公司（以下简称牡丹公司）因与被上诉人新浦建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）担保追偿权纠纷一案，不服河南省郑州市X区人民法院(2011)中民二初字第X号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人牡丹公司的委托代理人任某某，被上诉人新蒲公司的委托代理人代娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院认为，新蒲公司提供的日期为2009年3月1日的《协议书》，虽然仅有牡丹公司法定代表人张某乙的签字、没有新蒲公司印章的加盖或法定代表人的签字，但新蒲公司认可所持有的《协议书》内容，故该《协议书》依法成立。该协议明确约定：“如发生纠纷，由许昌市仲裁委解决”。2009年3月15日，双方又签订的《协议书》一份，对上述协议内容进行变更，但对双方发生纠纷解决争议的机构未在该协议约定。根据《中华人民共和国合同法》第七十八条：“当事人对合同变更内容约定不明确的，推定为未变更。”的规定，日期为2009年3月1日的《协议书》约定的仲裁条款仍适用本案，且该条款不存在无效和可撤销的情形。根据《中华人民共和国仲裁法》第五条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”的规定，本案当事人应当就争议事项向约定的仲裁机构申请解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第（二）项、第一百四十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条之规定，裁定驳回河南牡丹电缆股份有限公司的起诉。

牡丹公司对原审法院的裁定不服，向本院提起上诉称：1、新蒲公司未按照法律规定的时间提出管辖权异议，不符合异议成立的条件。新蒲公司在收到起诉状副本之后就知道双方约定有产生纠纷提交仲裁委的协议，但是新蒲公司在一审法院首次开庭前并没有向一审法院提出管辖权异议，而是正常参加庭审，在庭审的过程中经法官提示协议中有关于仲裁的约定才提出管辖权异议。2、新蒲公司参加庭审的行为应视为放弃仲裁，认可法院的管辖权。综上，一审法院已经开庭审理此案，新蒲公司未按照法律规定在开庭前向法院提出管辖权异议，一审法院对本案拥有管辖权，驳回起诉错误，请求二审法院撤销原裁定，由一审法院继续审理本案。

新蒲公司答辩称，在一审开庭前已向法庭提交了协议书，这份协议书有对方法定代表人签名，并由新蒲公司持有，牡丹公司也认可该协议的内容，应为有效协议。符合《仲裁法》第26条的规定，应适用仲裁条款。

本院认为：新蒲公司在一审开庭前即向一审法院提交了日期为2009年3月1日的《协议书》，该《协议书》明确约定“如发生纠纷，由许昌市仲裁委解决”。虽然《协议书》没有新蒲公司的签字或盖章，但该《协议书》有牡丹公司法定代表人张某乙的签字，牡丹公司对签字没有异议，新蒲公司持该《协议书》并认可其效力，故双方约定的仲裁条款合法有效，一审认为本案应由当事人向约定的仲裁机构申请解决并裁定驳回牡丹公司的起诉并无不当。据此，牡丹公司的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百五十八条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长李某昱

审判员谢颂琳

审判员童铸

二O一一年九月二日

书记员丁伯娟