上诉人（原审原告）梁平县X镇XXX煤矿（以下简称XXX煤矿），住所地梁平县X组织机构代码（略）-6。

负责人欧某，矿长。

委托代理人贺自强，重庆渝豪律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审被告）梁平县人力资源和社会保障局（以下简称县人社局），住所地梁平县X街X街X号，组织机构代码（略）-0。

法定代表人曾某，局长。

委托代理人刘某某，男，该局政策法规科干部，特别授权。

委托代理人王某，女，该局政策法规科干部。

被上诉人（原审第三人）包XX，男。

委托代理人傅n惠，重庆资州律师事务所律师，特别授权。

上诉人XXX煤矿诉被上诉人县人社局工伤认定一案，不服梁平县人民法院（2011）梁法行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合某庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审认定：第三人包XX系原告XXX煤矿的职工，从事采煤工作。2008年1月，原告XXX煤矿与第三人包XX自愿签订了劳动合某，合某约定：从2008年1月19日起至2009年1月18日止，第三人包XX在原告XXX煤矿一采区从事采煤工作，本合某到期后，双方无异议，续期一年。第三人包XX于2010年2月5日（春节放假）离开原告XXX煤矿后未再回该矿上班。同年2月27日，第三人包XX到梁平县云龙中心卫生院进行检查，被诊断为：1、结合某业史，考虑患尘肺可能性大；2、结核待排。3月15日，第三人包XX到梁平县人民医院进行检查，被诊断为：1、双肺改变符合某支炎；2、双肺斑点状影提示矽肺可能，请结合某史随访。3月29日，第三人包XX到重庆市职业病防治院进行检查，该院建议第三人包XX申请职业病诊断。随后，第三人包XX向重庆市职业病防治院申请职业病诊断，并提供了梁平县劳动争议仲裁委员会渝梁平劳仲案字[2010]第X号仲裁裁决书、劳动合某等材料。7月2日，重庆市职业病防治院向原告XXX煤矿邮寄职业病诊断有关信件，7月28日，重庆市职业病防治院作出渝职防诊字第（2010）X号职业病诊断证明书，诊断第三人包XX患煤工尘肺贰期。8月2日，重庆市职业病防治院向原告XXX煤矿邮寄了渝职防诊字第（2010）X号职业病诊断证明书，因原告XXX煤矿拒收，该信件于8月17日被退回。

2010年4月28日，第三人包XX与原告XXX煤矿因经济补偿、二倍工资等产生劳动争议，第三人包XX申请梁平县劳动争议仲裁委员会仲裁。同年5月27日，梁平县劳动争议仲裁委员会作出渝梁平劳仲案字（2010）第X号仲裁裁决书，裁决如下：一、由XXX煤矿在本裁决书生效之日起的3日内向包XX支付因未签订书面劳动合某的二倍工资1448.00元；二、包XX的其他仲裁请求不予支持。原告XXX煤矿不服仲裁裁决，于6月22日向本院提起劳动争议之诉，经本院依法组织调解，原告XXX煤矿与第三人包XX于11月18日达成调解协议，协议约定：由原告XXX煤矿支付第三人包XX人民币5000元（限本调解书生效后五日内付清）。12月3日，原告XXX煤矿向第三人包XX支付了人民币5000元，第三人包XX出据了收条，并在收条上签注“从今天起解除劳动关系和终止工伤保险关系”。12月13日，第三人包XX向被告县人社局提出工伤认定申请，被告县人社局受理后，于12月30日作出工伤认定举证通知书，要求原告XXX煤矿在收到举证通知书之日起5个工作日内提供相关证据材料。原告XXX煤矿于2011年1月4日收到举证通知书后，未按通知书要求提供证据材料。2011年1月30日，被告县人社局依据第三人包XX提供的渝职防诊字第（2010）X号职业病诊断证明书等证据，根据《工伤保险条例》第十四条第（四）项之规定，作出梁平人社伤认决定[2011]X号工伤认定决定，认定第三人包XX患煤工尘肺贰期性质属工伤。

原审法院认为，第三人包XX系原告XXX煤矿招聘的采煤工人，依法签订了劳动合某，双方具有劳动关系。第三人包XX于2010年2月5日春节放假离开原告XXX煤矿后未再回该矿上班，无续订劳动合某的意图，原告XXX煤矿作为用人单位，未按照《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担”的规定，对离岗的第三人包XX进行离岗前职业健康检查。依照《中华人民共和国劳动合某法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合某：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；……”、第四十五条“劳动合某期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合某应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合某的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”的规定，原告XXX煤矿与第三人包XX订立的劳动合某到期后，双方虽然无续订劳动合某的意图，但应依法续延至第三人包XX离岗前职业健康检查后而依法终止。因此，原告XXX煤矿与第三人包XX的劳动合某未依法终止，第三人包XX依法进行的职业病诊断可视为其离岗前的职业健康检查，双方之间的劳动关系应当续延至职业病诊断后而终止。原告XXX煤矿作为第三人包XX的用工单位，对第三人包XX在劳动关系存续期间因工作所受到的事故伤害和患职业病，应依法承担工伤保险责任。第三人包XX离岗后，经云龙镇中心卫生院、县人民医院、重庆市职业病防治院初步诊断，疑患职业病，便向重庆市职业病防治院申请职业病诊断，符合《中华人民共和国职业病防治法》第四十条“劳动者可以在用人单位所在地或者本人居住地依法承担职业病诊断的医疗卫生机构进行职业病诊断”，卫生部《职业病诊断与鉴定管理办法》第十条“劳动者可以选择用人单位所在地或本人居住地的职业病诊断机构进行诊断”和重庆市《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十一条“劳动者或用人单位(也称当事人)均可申请职业病诊断。劳动者可以选择用人单位所在地或户口所在地内有职业病诊断资质的机构申请诊断”的规定，申请职业病诊断程序合某；第三人包XX向职业病诊断机构提供的劳动合某书、医疗机构的诊断报告等证据材料能够证明第三人包XX从事采煤工作的职业史等事实，重庆市职业病防治院在用人单位未提供相关资料的情况下，根据第三人包XX提供的证据材料作出职业病诊断证明书，并将职业病诊断证明书发送当事人，符合《中华人民共和国职业病防治法》第四十二条“……职业病诊断证明书应当由参与诊断的医师共同签署，并经承担职业病诊断的医疗卫生机构审核盖章”和卫生部《职业病诊断与鉴定管理办法》第十四条“职业病诊断机构在进行职业病诊断时，应当组织三名以上取得职业病诊断资格的执业医师进行集体诊断”、第十五条“职业病诊断机构做出职业病诊断后，应当向当事人出具职业病诊断证明书。职业病诊断证明书应当明确是否患有职业病，对患有职业病的，还应当载明所患职业病的名称、程度（期别）、处理意见和复查时间。职业病诊断证明书应当由参加诊断的医师共同签署，并经职业病诊断机构审核盖章”，重庆市《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十九条“诊断机构进行职业病诊断时，应当组织3名以上单数的职业病诊断医师进行集体诊断”、第三十一条“职业病诊断机构应当及时做出诊断结论，并出具职业病诊断证明书。职业病诊断证明书应当明确劳动者是否患有职业病，对患有职业病的，应当载明所患职业病的名称、程度(期别)、处理意见，需要复查的应当载明复查时间。职业病诊断证明书还应当载明当事人申请职业病诊断鉴定权利、申请期限和职业病鉴定办事机构的名称、地址和联系方式。职业病诊断证明书应当由参加诊断的职业病诊断医师共同签署，并经诊断机构审核盖章。职业病诊断证明书应当一式四份，劳动者、用人单位各执一份，报送用人单位所在地县级人民政府卫生行政部门一份，诊断机构存档一份。职业病诊断证明书应当在做出诊断之日起20日内发送当事人”的规定，重庆市职业病防治院作出的职业病诊断证明书合某，应当作为认定第三人包XX患职业病的依据。原告XXX煤矿提出第三人包XX私自进行职业病诊断，重庆市职业病防治院作出的职业病诊断证明书后未依法送达给原告XXX煤矿，职业病诊断结论不客观真实，第三人包XX取得职业病诊断证明书不合某，已解除劳动关系等事实和理由不能成立，其主张本院不予支持。被告县人社局受理第三人包XX工伤认定申请后，依照国务院《工伤保险条例》第十九条第二款和人力资源和社会保障部《工伤认定办法》第十四条的规定，告知原告XXX煤矿承担举证责任，应在收举证通知书后五个工作日内提供相关证据材料，但原告XXX煤矿逾期未举证，依法应承担举证不能的法律责任。被告县人社局依照国务院《工伤保险条例》第十九条第一款的规定，对第三人包XX依法取得职业病诊断证明书不再进行调查核实，根据《工伤保险条例》第十四条第（四）项的规定作出的梁平人社伤认决定[2011]X号工伤认定决定，认定第三人包XX患煤工尘肺贰期性质属工伤的事实清楚、证据确凿、适用法法律正确，程序合某。原告XXX煤矿提出被告县人社局作出的梁平人社伤认决定[2011]X号工伤认定决定事实不清、证据不足，程序不合某，请求判决撤销其作出的工伤认定决定的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持被告梁平县人力资源和社会保障局作出梁平人社伤认决定[2011]X号工伤认定决定。

宣判后，原审原告不服，向本院上诉称：一、原审法院证据采信错误：1、重庆市职业病防治院在没有上诉人提交的有关包XX职业史的情况下，仅凭包XX提交的未生效的仲裁裁决书作出的职业病诊断证明书缺乏事实依据。原审认定职业病诊断证明书合某是错误的。2、县人社局提交的挂号信信封、邮寄回执单、挂号信函收据，未提供原件核对，无法知晓是否邮寄职业病诊断证明书，原审法院采信证据错误。二、包XX与上诉人已经解除了劳动关系，在解除劳动关系时包XX知道患职业病但未告知上诉人，县人社局对已经解除劳动关系的包XX作出工伤认定错误。请求撤销原审法院（2011）梁法行初字第X号行政判决，责令县人社局对包XX重新作出是否工伤的具体行政行为。

被上诉人县人社局答辩称，一、我局作出的工伤认定决定符合《工伤保险条例》第十四条第（四）项之规定。二、原审法院认定职业病诊断证明书合某以及采信挂号信信封等证据正确。三、1、上诉人认为包XX知道患职业病未告知上诉人的说法属于本末倒置，按照《中华人民共和国职业病防治法》规定，用人单位对劳动者组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将健康检查结果如实告知劳动者。离岗时的职业健康检查是用人单位的义务。2、用人单位没有履行检查义务就应承担相应的后果。3、上诉人认为仲裁裁决书未生效，不能证明劳动关系。事实上，本案中的仲裁裁决书是关于经济补偿的仲裁不是关于劳动关系的仲裁，仲裁是否生效并不影响劳动关系成立，且包XX提交了劳动合某。根据《工伤保险条例》规定，对依法取得的职业病诊断证明，不再调查核实，因此仲裁裁决书是否生效不是本案关键。4、职业病诊断证明书是否合某不应由本案解决，应按照《中华人民共和国职业病防治法》的规定处理。请求驳回上诉、维持原判。

被上诉人包XX陈述称，同意被上诉人县人社局答辩意见，包XX的劳动合某是在劳动争议案件中由本案上诉人提交后复印的，且经过了司法鉴定，劳动合某真实。工伤认定事实清楚、程序合某，请求维持原判。

为了证明其具体行政行为合某，原审被告在举证期限内提交以下证据，并在庭审中举示：

1、工伤认定申请表、工伤认定申请受理通知书、工伤认定举证通知书及送达回证各1份，工伤认定决定书及送达回证各1份。证明包XX于2010年12月13日向县人社局提出工伤认定申请，县人社局依法受理，并书面告知了XXX煤矿举证权利等，县人社局依法于2011年1月30日作出工伤认定决定的事实。

2、私营分支机构基本情况1份，证明XXX煤矿系从事原煤开采、销售的普通合某企业。

3、包XX身份证复印件1份，证明包XX的身份信息。

4、第三人提供的梁平县劳动争议仲裁委员会渝梁平劳仲案字（2010）第X号仲裁裁决书1份、梁平县人民法院（2010）梁法民初字第X号民事调解书1份，证明包XX系XXX煤矿职工，双方签订了从2008年1月19日起至2009年1月18日的劳动合某，并约定合某到期后双方无异议续期一年。包XX于2010年2月5日放假离开单位后未再上岗，XXX煤矿于2010年3月11日暂停了包XX的工伤保险的事实。

5、职业病诊断证明书1份，证明包XX于2010年7月28日被重庆市职业病防治院诊断为煤工尘肺贰期的事实。

6、挂号信信封1份、邮寄回执单各2份，证明重庆市职业病防治院于2010年7月2日、8月2日向XXX煤矿邮寄信件的事实。

7、关于对包XX不是工伤的函复1份，证明XXX煤矿于2011年1月7日向县人社局至函，提出包XX不应认定为工伤。

原审原告XXX煤矿举示的证据为：1、工伤认定决定书及送达回证复印件各1份，证明县人社局于2011年1月30日作出工伤认定决定，XXX煤矿于2011年2月14日收到该工伤认定决定书的事实。

2、梁平县人民法院（2010）梁法民初字第X号民事调解书1份、包XX出据的收条复印件1份，证明梁平县人民法院依法调解包XX与XXX煤矿的劳动争议纠纷，双方当事人于2010年11月18日达成调解协议，由XXX煤矿支付包XX现金5000元，包XX于2010年12月3日收到XXX煤矿赔偿款5000元，并承诺从即日起解除劳动关系和终止工伤保险关系的事实。

原审第三人包XX举示的证据有：1、梁平县劳动争议仲裁委员会渝梁平劳仲案字（2010）第X号仲裁裁决书1份、梁平县人民法院（2010）梁法民初字第X号民事调解书1份，证明包XX系XXX煤矿采煤工人，双方因发生劳动争议，由梁平县劳动争议仲裁委员会、梁平县人民法院依法裁决、调解的事实。

2、劳动合某书1份，证明包XX系XXX煤矿的采煤工人的事实。

3、挂号信信封、邮寄回执单、挂号信函收据各1份，证明重庆市职业病防治院于2010年8月2日向XXX煤矿邮寄的信件于2010年8月17日被退回，包XX于2010年12月7日自行向XXX煤矿邮寄职业病诊断证明书等事实。

4、梁平县云龙中心卫生院放射科诊断报告单1份、梁平县人民医院CR诊断报告单1份、重庆市职业病防治院放射科摄片报告单1份，证明包XX经有关医疗机构诊断，疑患职业病的事实。

原审法院认证意见为，被告县人社局提供的重庆市职业病防治院挂号信信封、邮寄回执单、挂号信函收据等证据虽然是复印件，但加盖有证据持有机构即重庆市职业病防治院的印章，证据来源合某，能够证明重庆市职业病防治院向原告XXX煤矿邮寄送达相关信件的事实，予以采信；被告县人社局和第三人包XX提供的梁平县劳动争议仲裁委员会作出的渝梁平劳仲案字（2010）第X号仲裁裁决书，因劳动争议的当事人XXX煤矿对该裁决不服，向梁平县人民法院提起了民事诉讼，该仲裁裁决书尚未发生法律效力，不应作为认定本案事实的依据；原、被告及第三人提供的其他证据具备证据的真实性、合某、关联性，应当予以采信，作为认定案件事实的依据。

上述证据，已随案移送本院，经审查，原审法院采信证据和认定事实并无不当，本院予以认定。

二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，被上诉人县人社局受理被上诉人包XX的工伤认定申请后，依法向上诉人XXX煤矿送达了举证通知书。上诉人收到举证通知书后向被上诉人县人社局函复认为包XX的职业病鉴定结论不真实，煤矿已与包XX解除了劳动关系，煤矿不应承担工伤责任。至此，上诉人已经知道包XX职业病诊断的结果并提出了异议，但对其函复的异议内容未提交相应证据证实。被上诉人县人社局根据包XX提交的材料，按照《工伤保险条例》第十九条第一款“对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险部门不再进行调查核实”、第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（四）患职业病的”的规定作出工伤认定决定，并无不当。

根据《重庆市职业病诊断与鉴定管理办法》第三十九条“劳动者或用人单位对职业病诊断有异议的，在接到诊断证明书之日起30日内，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在区（县）卫生行政部门申请首次鉴定”的规定，重庆市职业病防治院作出职业病诊断证明书后，向上诉人邮寄送达，因上诉人拒绝签收被退回；后包XX再次向上诉人邮寄该诊断证明书。上诉人拒签的行为不能否认诊断书送达的事实。原审中，上诉人坚持否认收到职业病诊断证明书，原审法院在2011年6月21日开庭时已明确告知上诉人在6月底以前可以申请职业病鉴定，逾期将继续开庭。7月7日，原审法院进行了第二次审理，上诉人未提交已申请职业病鉴定的依据，亦未提交相关证据证实职业病诊断证明书不合某。故上诉人认为原审认定重庆市职业病防治院作出的职业病诊断证明书合某是错误的理由不成立。

上诉人认为县人社局提交的挂号信信封等证据，未提供原件核对，无法知晓该挂号信是否邮寄的职业病诊断证明书，原审法院采信证据错误。对此认为，上列证据，虽然提交的系复印件，但该复印件上加盖了证据保管单位的印章，符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第一款（二）项“提供由有关部门保管的书证原件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章”的规定。上诉人未提交证据证实重庆市职业病防治院与上诉人之间有其他业务往来，其认为不是邮寄职业病诊断证明书的主张缺乏依据。故，原审法院采信上列证据并无不当。

上诉人认为与包XX解除了劳动关系，被上诉人县人社局2011年1月认定包x年7月诊断的职业病为工伤缺乏依据。对此认为，上诉人与包XX签订的劳动合某到期后，虽未续签合某，但包XX在上诉人煤矿上班至2月5日（春节放假）后离岗，双方未明确表示解除劳动合某。根据《中华人民共和国劳动合某法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合某：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；……”的规定，本案上诉人未对包XX进行离岗前的健康检查，故上诉人不得解除与包XX之间的劳动合某。上诉人认为2010年3月与包XX解除了劳动关系的理由不成立。同时，上诉人认为包XX在2010年12月3日已经签署了解除劳动合某的书面意见，应视为包XX主动解除劳动合某，不应受《中华人民共和国劳动合某法》第四十二条的约束。对此认为，虽然包XX提出解除合某，不属于用人单位解除合某的情形，可以不适用该法第四十二条规定，但该法第三十六条明文规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合某”。该条文是关于协商解除劳动合某的规定，即解除劳动合某可以由双方同时提出，也可以由一方向另一方提出，只要双方协商一致就可以解除。既然是协商解除劳动合某，其程序应为劳动合某当事人提出解除劳动合某、被提出解除劳动合某的一方当事人向对方作出回应、双方协商、双方达成解除劳动合某的书面协议、解除劳动合某协议的备案。本案中，包x年12月3日书写的“从今天起解除劳动关系和终止工伤保险关系”的意见，应视为包XX作为劳动者根据《中华人民共和国劳动合某法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合某”的规定，向用人单位提出解除劳动合某，但用人单位并未作出回应，亦未与劳动者协商相关事宜以及签订书面协议。故，包XX提出解除劳动合某的意愿并未实际完成。上诉人认为包XX已主动解除劳动合某的理由亦不成立。

综上，原审认定事实清楚，证据充分，程序合某。上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉、维持原判。

上诉案件受理费50元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审判长涂平

审判员陈克梅

代理审判员刘某霞

二0一一年十月十日

书记员谭林丽