海南省高级人民法院
民事调解书
(2004)琼民再终字第X号
再审申请人(一审被告、二审上诉人)：海南嘉陵房地产开发有限公司，住所地海口市金贸区嘉陵国际大厦X层。
法定代表人马某，该公司总经理。
委托代理人丛某某，该公司副总经理。
委托代理人梁晓丽，海南华禾律师事务所律师。
再审被申请人(一审原告、二审被上诉人)：福建省第三建筑工程公司海南公司，住所地琼海市X镇X路X号。
法定代表人李某某，该公司总经理。
委托代理人陈某某，该公司职员。
委托代理人林如果，海南中海律师事务所律师。
原审被告：琼海市海发工贸有限公司，住所地琼海市X镇X路X号。
法定代表人宋某某，该公司总经理。
委托代理人石某，该公司职员。
案由：建筑工程承包合同纠纷。
福建省第三建筑工程公司海南公司(简称三建公司)诉琼海市海发工贸有限公司(简称海发公司)，请求海发公司支付海发寓苑(原海发大厦)工程款53．1409万元(人民币，下同)、逾期付款违约金81．9845万元、人工工资调差费67．9397万元，海发公司反诉，请求三建公司支付逾期交房违约金90万元的建筑工程承包合同纠纷一案，海南省琼海市人民法院1998年6月1日作出(1997)琼海经初字第X号民事判决，认定双方签订的海发寓苑《工程承包合同》及其补充协议除违约金约定过高外其他内容合法有效，判令海发公司向三建公司支付尚欠工程款54．6887万元及其利息、工程质量保修保证金2．9778万元及其利息，照准双方互不追究对方违约责任的要求，驳回三建公司要求海发公司支付人工工资调差费67．9397万元的诉讼请求，决定本诉案件受理费（略）元由三建公司负担（略）元、海发公司负担6830元，反诉案件受理费（略）元由海发公司负担。三建公司不服该判决，向海南省海南中级人民法院提出上诉，请求改判海发公司支付人工工资调差费67．9397万元及其利息。海南中级人民法院1998年11月13日作出(1998)海南经终字第X号民事判决，除改判海发公司向三建公司支付人工工资调差费65．8267万元及其利息外，维持了原判其他内容，并决定一、二审本诉案件受理费（略）元和反诉案件受理费（略）元由海发公司负担。
海南中级人民法院因三建公司申诉而对海南嘉陵房地产开发有限公司(简称嘉陵公司)与海发公司海发寓苑联营合同纠纷一案所作的(1997)海南民二初字第X号民事判决和海发寓苑房屋确权纠纷一案所作的(1999)海南民初字第X号民事调解进行复查时发现，本案遗漏共同被告嘉陵公司，遂于2001年3月16日作出(2001)海南经再字第X号民事裁定，撤销本案上述两审判决，将本案发回琼海市人民法院重审。
琼海市人民法院通知嘉陵公司作为本案被告参加诉讼后，嘉陵公司以三建公司对工程质量等遗留问题至今没有解决，房屋至今没有交付等为由提出反诉，请求三建公司依约支付逾期交房违约金120万元。琼海市人民法院对本案重审后于2001年12月10日对本案作出(2001)琼海经初字第X号民事判决(简称一审判决)，以海南中级人民法院对嘉陵公司与海发公司海发寓苑联营合同纠纷一案所作的(1997)海南民二初字第X号民事判决已认定海发公司和嘉陵公司在海发寓苑中的实际投资比例分别为24．66％和75．34％为根据，判令海发公司和嘉陵公司对拖欠三建公司的工程款54．6887万元、保修保证金2．9778万元、人工工资调差费65．8267万元及其各自的利息分别承担24．66％和75．34％的责任，且双方互负连带责任；以海发公司和三建公司要求互不追究违约责任为由，照准了双方的要求，并以嘉陵公司请求三建公司支付逾期交房违约金为120万元，三建公司请求嘉陵公司支付逾期付款违约金为150万元，三建公司要求双方违约责任互抵对嘉陵公司有利为由，照准了三建公司要求。同时决定，本诉案件受理费（略）元由三建公司负担（略）元，海发公司负担（略）元；海发公司反诉的案件受理费（略）元由海发公司负担，嘉陵公司反诉的案件受理费（略）元由嘉陵公司负担。嘉陵公司不服该判决，向海南中级人民法院提起上诉，以海南中级人民法院的另案生效判决已明确划分了其与海发公司在海发寓苑中的投资比例为由，认为一审判决判令其对海发公司的债务承担连带责任不当；以海发公司与三建公司1996年2月13日签订的一份补充协议(即《协议书》)已对工程进度款的支付作出了新的约定并已履行完毕，海发公司不存在逾期支付工程款的问题，而三建公司对海发寓苑工程的后期遗留问题长期不能解决，且至今占用房屋出租获利，拒不交房，应当依约承担违约责任为由，认为一审判决确认双方违约责任互抵不当。
海南中级人民法院于2002年9月9日作出(2002)海南民再终字第X号民事判决(简称原判)，对一审判决进行了改判。
原判认定：1993年5月12日，嘉陵公司与海发公司签订《联营协议》，约定由海发公司提供2461．66平方米土地、嘉陵公司投资2000万资金，联合开发建设海发寓苑；嘉陵公司分得70％利润，海发公司分得30％利润，亏损风险按该比例分担等。1994年7月21日，嘉陵公司与海发公司签订《合作协议》，约定海发寓苑建设前期的土地受让工作，以海发公司的名义对外展开；工程建设中的财务工作由海发公司具体负责，嘉陵公司派人指导、监督和检查；海发寓苑的建筑施工以海发公司名义招标和确认施工单位并与之签订工程承包合同，由此产生的权利义务关系由海发公司处理；双方对合作过程中形成的土地、房产及其它资产享有的具体份额，待双方的投资金额核定后按实际比例确认等。1994年7月29日，海发公司与三建公司签订《建设工程承包合同》，约定三建公司以包工、包料、包造价、包工期的方式承包海发寓苑的施工，其中工程承包造价为505．5327万元(玻璃幕墙、灯具等可以据实调整)，工程自1994年8月6日至1995年2月23日止，总工期200天(至验收合格之日止)；海发公司根据三建公司每月报送的进度表支付实际完成工程量90％的工程进度款，待工程进度款付至合同总价的90％时停止支付工程款；工程全部竣工，经有关部门验收合格后十五天内，且三建公司完成各种手续后，海发公司再支付9％的工程款，剩余1％作为保修保证金，经海发公司检查确定合格后再支付给三建公司；海发公司逾期付款，每天按应付工程款的1‰和2％(超过七天的)罚款，工期顺延；三建公司90天内没有完成主体封顶或未按时完成工期，每天罚款3000元。合同签订当天，双方又签订一份《备忘录》，约定三建公司在工程封顶前协助海发公司推销两幢商品房(不包括接工程时已推销的两幢)，如未按时销出，封顶后的工程进度由海发公司负责安排，并相应调整工期，海发公司不承担由此造成的经济损失等。之后，海发公司将其公章、财务章、财务帐薄及公司营业执照等移交嘉陵公司保管。1994年8月8日，三建公司进场施工。同年11月10日，琼海市建设委员会向各有关单位转发海南建设标准定额站1994年7月26日发布的将建筑工程的人工工资自1994年6月1日起从原来每日8．59元调整到24．25元的琼建字(1994)X号《关于调整建筑安装市政园林绿化工程人工工资单价的通知》。三建公司据此要求海发公司增加人工工资，海发公司不同意。于是，双方代表于1994年11月15日签订《会谈纪要》，约定三建公司本应于1994年11月22日前结构封顶，并在此前代销两幢商品房，现三建公司表示不能依约代销两幢商品房，海发公司本应依约通知三建公司在结构封顶后停工，但考虑停工对三建公司会造成较大经济损失，经双方协商同意，在维持原工程承包合同不另增加任何工程费用的前提下，继续由三建公司将整个工程保质按期完成等。1995年4月5日，海发寓苑竣工。同年5月以后，海发公司未再依约支付工程进度款。同年7月6日，海发公司对海发寓苑进行初验，发现工程存在质量问题，要求三建公司整改。同年12月22日，琼海市建筑工程质量监督站等单位对海发寓苑进行工程竣工验收，确认该工程为合格工程，同意交付使用，水电保修一年，屋面防水层保修三年。1996年2月1日，三建公司编制海发大厦工程结算，确认工程总造价为496．304万元(因工程量有所增减)，人工工资调差费为61．5203万元。海发公司对工程总造价无异议，但不同意支付人工工资调差费。1996年2月13日，三建公司与海发公司就工程承包合同的付款条款中关于支付90％工程款事项签订了一份《协议书》，约定海发公司在本协议签订后三日内先支付90％工程款中的15万元，余款经双方核定后，在解决工程后期遗留问题时一并支付。之后，海发公司依约支付了15万元给三建公司。迄今，海发公司已付工程款438．6374万元，尚欠工程款54．6887万元，其中不包含截至1998年12月22日三年保修期届满后应当支付的保证金2．9778万元。1996年间，三建公司要求海发公司支付不含保修保证金在内的工程款54．6887万元及人工工资调差费，遭海发公司拒绝。于是，三建公司也拒绝交付部分房屋给海发公司。双方由此纠纷成讼。在本案一审诉讼中(1997年6月11日)，海发公司提出双方互相放弃追究对方违约责任等内容的调解方案，因三建公司不接受未能达成协议(一审判决认定海发公司和三建公司互相放弃追究对方的违约责任，与事实不符)。自海发寓苑1995年4月5日竣工至同年12月22日验收合格交付使用期间，海发公司应当支付90％工程款即454．9794万元给三建公司，而海发公司只支付438．6374万元，尚有部分款项未付，违约212天。1995年4月5日海发寓苑竣工，三建公司应当交付房屋给海发公司使用，直至1995年12月22日才验收合格交付，违约216天(海发公司代表签字认可雨天、停电、停水及节假日33天已除外)。海发大厦验收合格后，有部分房屋为三建公司占用或出租。1997年7月，嘉陵公司与海发公司因海发寓苑联营合同发生纠纷诉至海南中级人民法院，该院于1998年12月18日作出(1997)海南民初字第X号民事判决，认定双方于1993年5月12日及1994年7月20日签订的《联营协议》和《合作协议》有效；确认双方在海发寓苑项目上的总投资为1087．76万元，其中嘉陵公司投资819．4847万元，占总投资的75．34％，海发公司投资268．2752万元，占总投资额的24．66％；海发寓苑75．34％的房屋产权归嘉陵公司所有，24．66％的房屋产权归海发公司所有。之后，嘉陵公司与海发公司因海发寓苑产权划分发生纠纷诉至海南中级人民法院，该院2000年1月20日作出(1999)海南民初字第X号民事调解书。该调解书认定，海发公司擅自将海发寓苑的房屋所有权和土地使用权办至其名下，并将海发寓苑X号产权证项下面积1678．26平方米的房屋转让给他人(已办理产权过户手续)，将海发寓苑X号产权证项下397平方米的房屋向他人抵押借款(办理了抵押登记手续)，其他房屋尚未发生产权转移。该调解书确认：一、海发寓苑X号产权证项下3238．98平方米的房屋、X号产权证项下397平方米的房屋、X号产权证项下595．5平方米的房屋、X号产权证项下397平方米的房屋和X号产权证项下397平方米的房屋(共计5025．48平方米，占海发寓苑总面积的70．77％)所载面积为的房屋归嘉陵公司所有；二、海发公司同意将上述房屋产权过户至嘉陵公司名下，相关费用由嘉陵公司负担。
原判认为：海发公司与嘉陵公司签订的《联营协议》和《合作协议》，业经海南中级人民法院(1997)海南民二初字第X号民事判决认定为有效合同，应当受到法律保护。海发公司与三建公司签订的《工程承包合同》，除违约责任条款因违约金约定过高而无效、工程造价条款(505．5327万元)因实际工程量有所增减而无效外，其余条款应当认定有效；《工程承包合同》的补充协议《备忘录》、《会谈纪要》和《协议书》，除《会谈纪要》约定不再增加人工工资的内容是三建公司项目经理在面临停工的情况下签订的，不是其真实意思表示，且纪要内容与海南建设标准定额站的文件相抵触，应当认定无效外，其他的协议内容合法有效。海南建设标准定额站颁布关于调整人工工资的文件，是基于保护建筑行业工人利益而出台的政策性文件，三建公司据此请求海发公司支付人工工资调差费，应当支持。海发大厦于1995年4月5日竣工，因质量问题整改至同年12月22日验收合格交付使用，逾期交房216天，已构成违约。根据《工程承包合同》约定，在工程验收合格之前，海发公司应当支付工程总造价505．5327万元的90％即454．9794万元，但海发公司仅付438．6374万元，迟延支付工程款212天，也已构成违约。《工程承包合同》对双方约定的违约金过高，均属无效条款，不能依此承担违约责任。鉴于双方均存在违约行为，且违约天数接近，本着公平合理的原则，彼此违约给对方造成的损失相互抵销。海发公司与嘉陵公司属合伙型联营，根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条关于＂合伙型联营，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任；依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任＂的规定，以及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定，只要联营一方按照出资比例或者协议的约定不足以清偿债务时，另一方应当对该债务承担连带责任。综上，嘉陵公司对三建公司请求海发公司支付的工程尾款、保修保证金、人工工资调差费及其各自的利息应当承担连带责任。一审判决认定事实虽然基本清楚，但判决嘉陵公司与海发公司按份支付上述款项不当，且判决主文表述不当，应当予以纠正。据此判决：一、撤销一审判决。二、海发公司在接到判决之日起10日内一次性支付人工工资调差费65．8267万元及其利息、工程款54．6887万元及其利息、保修保证金2．9778万元及其利息给三建公司(人工工资调差费及工程款的利息从1996年1月6日起计至判决限定付款之日止，保证金的利息从1998年12月22日起计至判决限定付款之日止，利率均以中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付)；嘉陵公司对以上债务承担连带责任。三、三建公司在接到判决之日起10日内将尚未交付的房屋腾退给海发公司。四、三建公司主张海发公司承担逾期支付工程款的违约责任与海发公司、嘉陵公司反诉请求三建公司承担逾期交房的违约责任相互抵消。同时决定，一审本诉案件受理费（略）元，由三建公司负担（略）元、海发公司负担（略）元，反诉案件受理费（略）元，由海发公司负担（略）元、嘉陵公司负担（略）元；二审案件受理费（略）元，由嘉陵公司负担（略）元、三建公司负担3524元。
嘉陵公司不服原判，向本院申请再审，以其与海发公司的联营协议并未约定彼此承担连带责任，法律也未规定该种联营应当承担连带责任，原判判令其对海发公司的债务承担连带责任违反民法通则第五十二条及其相关司法解释的规定，且嘉陵公司对联营债务应承担的按份之债业经海南中级人民法院作出的生效判决即(1997)海南民二初字第X号民事判决确认并履行完毕，原判判令其对海发公司的债务承担连带责任也与该生效判决相矛盾等为由，认为原判判令其对海发公司的债务承担连带责任，适用法律错误；以其已按双方另行签订的补充协议的约定支付了工程款，不存在付款违约问题，而三建公司主体封顶和工程竣工验收均已严重超期，房屋至今没有交付使用，且双方违约金的支付标准也不相同等为由，认为原判判决双方违约金相互抵消不当；以《工程承包合同》已包死了工程造价，且《会谈纪要》已明确约定不再另行支付新增人工工资调差费等为由，认为原判判令海发公司另向三建公司支付人工工资调差费不当。据此请求，撤销一、二审判决，驳回三建公司诉讼请求，改判三建公司承担违约责任。
2004年7月26日，本院作出(2003)琼民监字第X号民事裁定，决定另行组成合议庭对本案进行提审。
本案审理过程中，经本院主持调解，三方当事人自愿达成如下协议：
一、海南嘉陵房地产开发有限公司愿将海南中级人民法院(1999)海南民二初字第X号民事调解书确认归其所有的海发寓苑的房屋中X号房产证项下临琼海市X路一侧六套房屋(每套面积为397平方米的房屋五套、面积为595．5平方米的房屋一套)，用以抵偿本案中福建省第三建筑工程公司海南公司向琼海市海发工贸有限公司、海南嘉陵房地产开发有限公司主张的所有债权(屋后预留三米路面)；房屋产权过户的全部税、费由福建省第三建筑工程公司海南公司负担。
二、根据海南中级人民法院(1999)海南民二初字第X号民事调解书对海发寓苑房屋产权的确认，海南嘉陵房地产开发有限公司和海发公司实际享有海发寓苑的房屋产权分别为70．77％和29．23％，因海南嘉陵房地产开发有限公司已对福建省第三建筑工程公司海南公司承担了全部债务，琼海市海发工贸有限公司愿将其在海发寓苑项目用地中享有的土地使用权的相应份额抵偿给海南嘉陵房地产开发有限公司；土地使用权过户的全部税、费由海南嘉陵房地产开发有限公司负担。
三、海南嘉陵房地产开发有限公司、琼海市海发工贸有限公司放弃对福建省第三建筑工程公司海南公司逾期竣工、逾期交房和占用、出租海发寓苑部分房屋的责任追究。
四、三方当事人已分别支付(预交)的本案本诉和反诉的案件受理费，由各方自行负担。
上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。
本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。
审判长钱志勇
审判员周一龙
审判员皮修雁
二00五年三月二十九日
书记员夏艳
