(2011)西执裁字第X号

申请执行人杨某，男，汉族，X年X月X日出生，住XXX。

委托代理人王云生，陕西达明行律师事务所律师。

被执行人西安雅奇景观设计工程有限责任公司，住所地XXX。

法定代表人齐某，该公司总经理。

委托代理人周XX，女，汉族，X年X月X日出生，住XXX，该公司总经理助理。

委托代理人张XX，女，汉族，X年X月X日出生，住XXX，该公司职员。

杨某依据已经发生法律效力的西仲裁字（2011）第X号裁决书，依法向本院申请执行西安雅奇景观设计工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，执行过程中，被执行人西安雅奇景观设计工程有限责任公司以本案执行依据裁决书认定事实不清，适用法律错误为由，向本院提出了不予执行申请，并提供了相应的证据。

2011年7月25日，本院依法组成合议庭，对被执行人西安雅奇景观设计工程有限责任公司提出的不予执行申请进行了公开听证审查，申请执行人杨某的委托代理人王云生、被执行人西安雅奇景观设计工程有限责任公司的委托代理人周XX、张XX到庭参加了听证，本案现已审查完毕。

被执行人西安雅奇景观设计工程有限责任公司申请不予执行称：1、本公司工作人员周西红私自将“望庭国际”小区内的部分铺装工程分包给杨某施工，并与其签订了《单项工程分包协议》，是在公司不知情的情况下签订的，该协议不具有法律效力。2、《工程量结算单》与《单项工程分包协议》中签订的单价不符，其中《单项工程分包协议》石材镶边和台阶立面的单价为30元／平方米，而《工程量结算单》中单价为30元／米。在该项工程中，其他分包单位全部是按30元／平方米结算的，周西红和杨某存在欺诈公司的行为。综上认为裁决书认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院裁定不予执行。

申请执行人杨某辩称：1、周西红作为被执行人西安雅奇景观设计工程有限责任公司的代理人，与其签订的《单项工程分包协议》，虽没有加盖公司印章，但有代理人周西红的签字，周西红的行为是代表公司作出的，双方签订的协议成立有效，且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持”。双方已形成了事实上的建设工程施工合同关系，被执行人按上述规定应支付工程款。

经审理查明：被执行人西安雅奇景观设计工程有限责任公司的工作人员周西红以其公司名义和代理人的身份与申请执行人杨某于2009年12月25日签订《单项工程分包协议》，协议约定被执行人将“望庭国际”项目中的部分铺装工程承包给杨某施工，被执行人在该协议上未加盖公章。协议签订后，申请执行人杨某即进入现场进行施工，在施工过程中，被执行人西安雅奇景观设计工程有限责任公司在协议的基础上又增加了工程量，杨某完成了协议约定和增加的全部工程施工任务，2010年1月20日，经被执行人西安雅奇景观设计工程有限责任公司工作人员王厚雄、周西红二人在现场验收合格并交付，王厚雄、周西红二人分别以总工长和项目经理的身份与施工方杨某在《工程量结算单》上签字，确认铺装工程合计x.44元。由于被执行人西安雅奇景观设计工程有限责任公司对铺装工程台阶装立面的单价按30/米计算存在异议，认为该计算方法不符合其公司贯例及市场通行的工程的工程单价计算方法，因此，拒绝按申请执行人杨某提供协议及双方签证认可的结算单所确认的工程量总价支付工程款。由此，双方发生争议，申请执行人杨某所持有的协议有关台阶立面铺装的单价是30元/米，而被执行人持有的协议有关台阶立面铺装的单价是30元/平方米。协议中第五条明确工程价款的计算依据以合同约定内容、价格和被执行人西安雅奇景观设计工程有限责任公司现场签字盖章的签证为决算依据。

本院认为，周西红作为被执行人西安雅奇景观设计工程有限责任公司的项目经理和委托代理人与申请执行人杨某签订的《单项工程分包协议》，虽未加盖被执行人西安雅奇景观设计工程有限责任公司的公章，但申请执行人杨某按照协议的约定实际履行了铺装工程的施工义务，并按被执行人的要求亦完成了增加的工程量，且被执行人西安雅奇景观设计工程有限责任公司对工程进行了验收，验收合格后已实际接收。以此可以证明，被执行人西安雅奇景观设计工程有限责任公司对申请执行人进入施工现场进行施工的行为应当是明知的，其未对施工提出异议，说明对分包协议也是认可的，已形成了事实上的合同关系，该协议应对双方均有约束力，被执行人以分包协议未加盖公司印章，周西红无权签订协议，该协议不具有法律效力为由的主张依法不能成立。关于工程价格问题，根据双方协议约定，进行结算办理结算手续，因合同约定的内容和价格与被执行人现场签证的《工程量结算单》中工程单价和工程总价内容完全相符，即30元/米且结算单上有被执行人西安雅奇景观设计工程有限责任公司的工作人员王厚雄、周西红二人的签字，根据证据规则可以确认其证据效力，被执行人雅奇景观公司理应向申请执行人支付工程款，其公司以协议约定的单价计算方法不符合公司一贯做法及市场通行的单价计价方法，不能视为拒付工程款的法定事由，亦不具有证据效力。故西仲裁字（2011）第X号裁决书认定事实的主要证据充分，适用法律正确，并无法定不予执行情形。据此，被执行人提出不予执行的理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条第一款之规定，裁定如下：

驳回被执行人西安雅奇景观设计工程有限责任公司提出的不予执行申请。

本裁定送达后即发生法律效力。

审判长李娟

审判员冯健

代理审判员黄金华

二O一一年八月十五日

书记员何洁