原公诉机关汤阴县人民检察院。

原审被告人（二审上诉人）谢某，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯诈骗罪，于2010年5月14日被刑事拘留，同月27日被逮捕。因犯诈骗罪，于2010年12月29日被汤阴县人民法院判处有期徒刑十年八个月。

汤阴县人民法院审理汤阴县人民检察院指控原审被告人谢某犯诈骗罪一案，于二○一○年十二月二十九日作出（2011）汤刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人谢某不服提出上诉，本院于二○一一年四月六日作出（2011）安刑一终字第X号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述判决、裁定生效后，本院于二○一一年四月二十九日作出（2011）安刑监字第X号再审决定，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。

汤阴县人民法院原判认定：（一）2009年3至8月份，被告人谢某谎称有能力办理女兵入伍手续，骗取谭某现金x元。案发后，赃款已退还受害人。

认定上述事实的证据有：

1、被告人谢某供述，2009年3月份，张XX找到其父亲说谭某想让其女儿谭某到部队当兵，让其找门路把事情办成，其给张XX说尽力办，后张XX分两次给其打到帐户上x元。2009年8月份，又给其x元。2009年7月份的时候，其把谭某弄到河南五十四军通信团，其给谭某一家人说谭某当兵了，但是其给五十四军通信团的领导说的是谭某是其亲戚，到部队上来体验生活的。

2、被害人谭某陈述，2009年3月份以来，其舅舅张XX打电话给其说四川米城乡谢XX的儿子谢某在部队上有关系，可以帮忙将其女儿谭某安排到部队上去，后通过其舅舅张XX先给了谢某x元，2009年8月份，谢某又到广东对其说需要打点关系，从其处拿走现金x元，2009年9月份，其女儿谭某就去了河南省新乡通信团，10月份时，其女儿给其打电话说，当兵一事是假的，部队领导说是到部队体验生活的，2009年11月份时，其找人找到谢某，谢某退其现金x元。年底时，谢某退给其现金x元。

3、被害人谭某陈述，其通过谢某被安排到部队，到部队两个月后，部队的一个协理员问其什么时候离开时，其才知道是个骗局。

4、证人谭某证言证实，谭某说谢某能通过关系把女儿谭某弄到部队当女兵，后谭某通过其舅舅张XX给了谢某x元，由张XX汇到了谢某的帐户。2009年8月7日谢某又到广东找到其三某谭某，谭某又给了谢某x元现金。随后，其三某、三某、谭某就和谢某一起到了河南五十四军通信团，谢某把谭某带到了部队里，2009年10月份，谭某给其父亲打电话说，在部队里根本不是当兵，衣服都是自己拿钱买的，部队里的人说是来体验生活的，11月份部队让谭某走，其三某委托其到河南新乡把谭某接走了。后其到达县找到谢某的父亲谢XX，谢某说事情还在办，再后来就找不到谢某了。

5、证人吴某X证言证实，其通过其侄子吴某介绍认识的谢某，谢某让其帮忙，把一个叫谭某的女兵从兰州军区调到北海舰队，并通过吴某给了其x元现金，谢某没有给其谭某的电子注册表和电子光盘，其对谢某说过了2010年2月11日就作废了，到3月底的时候谢某给其打电话说不调了，其就把谭某的调出档案和调动行政介绍信还给了谢某。

6、证人吴某证言证实，谢某通过其找到其叔叔吴某X办理女兵调动的事情，并通过其给了吴某x元现金。

7、四川省达县公安局堡子派出所证明证实，谭某XX无任何入伍政审记录。

8、书证：中国人民解放军士兵调动行政介绍信及谭某的军籍档案；应征公民政治审查表、体格检查表。

9、四川省达县公安局接受刑事案件登记表、立案决定书、移送案件通知书。

10、中国邮政储蓄转账凭单及收款条证实，被告人谢某收款情况。

11、汤阴县公安局协查函。

12、中国人民解放军x部队证明证实，部队无谭某服役及体验生活事件，经核查，2009年以来部队无此人。

（二）2009年12月份以来，被告人谢某谎称有能力为现役军人调动军区，骗取肖某现金x元。案发后赃款已退。

认定上述事实的证据有：

1、被告人谢某供述，2009年4月份左右，通过一个战友认识了肖某，到2010年2月份，肖某给其打电话说他儿子肖X在吉林武警总队当兵，让其帮忙把肖X调到济南军区，到3月份的时候，因肖某一直找其帮忙，其给肖某了x元钱，后其通过吴某X办这件事，正办的时候，有一个战友告诉其说肖X退伍了，所以事情没法办了。

2、被害人肖某陈述，其儿子肖X在东北服役，谢某答应帮肖X调动工作，其汇给谢某x元钱，汇给谢某钱后，谢某一直说能办成和正在办理，到了2010年4月份以后，给谢某打手机就联系不上了，找不到他就报了案。并证实2010年11月5日谢某的家属退还其现金x元。

3、书证：银行汇款收据及被告人谢某的收条。

4、中国人民武装警察部队吉林省消防总队退伍介绍信证实，肖某于2009年12月1日退役。

（三）2009年12月份以来，被告人谢某谎称有能力办理女兵入伍手续，骗取郜某现金x元。案发后赃款已退。

认定上述事实的证据有：

1、被告人谢某供述，2009年12月份，肖某给其说一个女孩想当女兵，让其帮忙办一下，2009年农历腊月二十五，与郜某父母见面后，对郜某的父母说得x元，后郜某的父亲分两次给其帐户上汇了x元，后其给了吴某x元，让吴某把钱给吴某X，吴某X给其打电话说这事不好办，其就又找到郑州市环保局的军转干部刘某，给了刘某x元，买了郜某女兵入伍的手续，手续其没有见，刘某给其说有一张安置卡，一张入伍通知书，一张政审表。

2、被害人郜某陈述，其朋友肖某通过谢某给其女儿郜某办理参军的事情，其通过银行转账的方式给谢某汇款x元，但是事情没有办成，后来给谢某打电话也联系不上，肖某就报案了。并证实其给谢某汇钱后，2010年5月7日谢某通过郑州至安阳的客车给其邮寄过来其女儿参军需要盖章的表格，分别是：河南省人民政府征兵办公室印发的入伍通知书，编号：非农N（略）；女性应征公民入伍批准书，（2009）豫字第x号；应征公民政治审查表N（略）；优待安置证，（2009）豫非农字第（略）号。收到这四份手续后，肖X拿着到县武装部让工作人员看了看，武装部的工作人员说入伍通知书和优待安置证是假手续。另证实2010年6月26日，谢某的父亲谢XX找到其后，将x元现金全部退还。

3、汤阴县公安局扣押物品、文件清单及书证：女性应征公民入伍批准书、入伍通知书、应征公民政治审查表、优待安置证。

4、汤阴县公安局刑事侦查大队证明证实，经河南省军区动员股鉴定，入伍通知书为伪造的公文，女性应征公民入伍批准书经过变造，有印章涂改痕迹。

5、安阳市公安局物证鉴定所文件检验鉴定报告证实，送检的“女性应征公民入伍批准书”系变造形成。

6、证人刘某、王XX的证言证实，被告人谢某购买入伍通知书等手续的情况。

7、银行汇款手续证实，郜某向谢某汇款的情况。

8、郜某的收款条证实，x元赃款已退还。

9、士兵中途退伍报告表证实，被告人谢某于2010年3月1日退役。

10、抓获证明。

11、被告人谢某的常住人口登记表。

依据上述事实和证据，汤阴县人民法院以诈骗罪判处原审被告人谢某有期徒刑十年八个月，并处罚金x元。

原审被告人谢某上诉称，其将款项用于办理入伍手续，不是诈骗。

本院二审查明的事实、证据与一审相同。

本院二审认为，原审被告人谢某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于其上诉称将款项用于办理入伍手续，不是诈骗的上诉理由，经查，谢某在没有能力为他人办理入伍手续及军区调动的情况下，用让他人到部队体验生活，购买变造的入伍手续等方式骗取他人信任诈骗钱财，其行为已构成诈骗罪，故该上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

本院再审查明的事实、证据与原一、二审相一致。原判所列证据已经原审当庭质证，再审期间原审被告人谢某未提供证据，本院对原判所列证据予以确认。

本院再审认为，原审被告人谢某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人谢某诈骗数额为48万元，属数额巨大，应在三某十年有期徒刑幅度内量刑。原审判决、裁定认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，但适用法律错误，对原审被告人谢某量刑不当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第三某一十二条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：

原审被告人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币x元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年5月14日起至2018年5月13日止。）

本判决为终审判决。

审判长裴红卫

审判员仝慧义

审判员刘某峰

二○一一年七月四日

书记员张超

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