上诉人（原审原告）：张某乙，男，汉族，X年X月X日生，住址（略），身份证号（略）。

委托代理人：刘长伟，江苏益友天元律师事务所律师。

委托代理人：张某乙，女，汉族，X年X月X日生，住址（略），身份证号（略）。

被上诉人（原审被告）：郑州东方企业投资担保有限公司。住所地：郑州市X区X路X号B座。

法定代表人：朱某，该公司董事长。

委托代理人：何红艺，金博大律师事务所律师。

委托代理人：安韶乐，金博大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郑州增奇新钢铁有限责任公司。住所地：郑州市X乡。

法定代表人：席某，该公司董事长。

上诉人张某乙与被上诉人郑州增奇新钢铁有限责任公司（以下简称增奇新公司）、郑州东方企业投资担保有限公司（以下简称东方担保公司）民间借贷纠纷一案，张某乙于2010年3月4日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：1、判令增奇新公司偿还借款本金（略）元及借款期内利息x元；2、判令增奇新公司承担清偿逾期借款违约金至实际清偿之日，暂计算至2010年1月28日为（略）元；3、判令东方担保公司对上述借款的本息及违约金与增奇新公司承担连带清偿责任。原审法院于2010年7月9日作出（2010）郑民三初字第X号民事判决。张某乙不服向本院提出上诉，本院于2010年9月1日受理后依法组成合议庭，于2010年10月29日公开开庭进行了审理。张某乙的委托代理人刘长伟，东方担保公司的委托代理人何红艺、安韶乐，均到庭参加诉讼。增奇新公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2005年7月28日，增奇新公司向张某乙借款300万元。同年12月30日，增奇新公司又向张某乙借款200万元。两次共向张某乙借款500万元。之后，增奇新公司归还了上述500万元借款中的部分借款。2006年10月28日，张某乙与增奇新公司就上述借款中未归还的部分签订借款合同一份，主要约定：增奇新公司向张某乙借款（略）元，借款期限为6个月，自2006年10月28日起至2007年4月28日止，利率月息3%，按月付息，当月未支付的利息自动转为下月本金。双方当事人均应履行合同义务，任何一方违约，违约方应当按借款本金的20%向守约方支付违约金，同时对逾期借款按日千分之三点五计算违约金，双方还就各自的权利义务、合同生效等进行了约定。同日，张某乙与东方担保公司签订保证合同一份，主要约定：为确保张某乙与增奇新公司签订的借款合同的履行，东方担保公司愿提供不可撤销的连带责任保证，保证担保的借款金额为（略）元，借款期限自2006年10月28日起至2007年4月28日止，保证期限为：自借款到账之日起至借款到期后两年止。担保范围为：借款本金、利息及违约金等费用。合同签订之后，增奇新公司于2007年9月13日归还张某乙30万元。2007年9月14日增奇新公司归还张某乙20万元并注明是还利息。2008年2月27日增奇新公司的出纳向张某乙的银行卡帐户中转存款x元。2008年3月5日增奇新公司向孟艳出具借据一份，该借据内容为：增奇新公司借到孟艳现金40万元，期限一个月，利率月息3%，逾期利率按每日3‰计算，该款项委托孟艳直接转付给张某乙。保证人是增奇新公司的法定代表人席某。同日，孟艳按增奇新公司委托，将该40万元转存至张某乙的银行卡账户内。2009年9月23日增奇新公司归还张某乙6万元。2009年9月25日增奇新公司归还张某乙4万元。2009年10月12日增奇新公司归还张某乙10万元。2010年1月22日增奇新公司向张某乙还款20万元，并注明是利息。2010年1月23日增奇新公司又向张某乙还款30万元。2008年2月28日，增奇新公司的法定代表人席某与张某乙，双方就本案的借款付息情况进行了对账，席某在付息明细表中签字确认尚欠张某乙借款本金（略）元。另查明，张某乙与东方担保公司签订保证合同时，该公司的法定代表人是李秋红，现在的法定代表人是杨政。孟艳并非东方担保公司的法定代表人。

原审法院认为：增奇新公司与张某乙于2006年10月28日签订的借款合同，除约定的利率及违约金高出法律规定的部分无效外，其它有效。张某乙与东方担保公司于2006年10月28日签订的保证合同，合法有效。张某乙按约将（略）元借给增奇新公司，已履行其合同约定义务。增奇新公司未按约偿还借款，是产生纠纷的主要原因，其对本案纠纷，应负全部责任。关于增奇新公司已偿还的（略）元是利息还是本金的问题，因在张某乙的收条中，并未注明已还的是本金，且增奇新公司是在欠利息情况下还款的，因此，增奇新公司已还的（略）元，应为还利息。关于张某乙所主张某乙违约金应否保护的问题，虽然在借款合同中约定有违约责任及违约金的计算方法，但该违约金实质上是一种变相的逾期利息，也是一种规避法律行为。因此，该违约金应按中国人民银行逾期付款有关规定计算利息。故增奇新公司辩称本案中的利息及违约金约定过高，高出部分不应保护，其理由成立，予以采纳。

关于东方担保公司应否承担连带保证责任的问题，本案中，张某乙主张某乙方担保公司承担连带保证责任的依据是孟艳于2008年3月5日向张某乙还款40万元。经查，孟艳向张某乙还款40万元是受增奇新公司的委托，并有增奇新公司与孟艳签订的借款借据为证。因此，孟艳向张某乙还款的行为，是其个人行为，与东方担保公司无关。另因张某乙没有举出其在保证期间内，已向东方担保公司要求该公司承担保证责任之证据，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。故东方担保公司辩称其在本案中不应承担保证责任，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，原审法院判决：一、增奇新公司在判决生效后十日内偿还张某乙借款（略）元及利息（利息自2006年10月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，计算至2007年4月28日止）。逾期利息仍按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，自2007年4月29日计算至付款之日。但在计算利息时，对增奇新公司已付的（略）元利息，应作相应扣减。二、驳回张某乙的其他诉讼请求。一审案件受理费x元，由增奇新公司负担。张某乙预交的x元诉讼费不再退还，由增奇新公司在向张某乙付款时，一并付给张某乙。

张某乙上诉称：1、一审法院将借款合同中约定的逾期借款按日计收千分之三点五的违约金，认定为一种规避法律行为是错误的，一审判决对于逾期利息仍按中国人民银行同期贷款利率的四倍确定不当。2、东方担保公司应承担本案连带责任。东方担保公司经理孟艳2008年3月5日向张某乙归还40万元是职务行为，一审认定为孟艳个人行为错误，对孟艳向张某乙还款40万元是受增奇新公司的委托，并有增奇新公司与孟艳签订的借款借据不予认可，该借据对张某乙没有约束力。2008年3月5日应当认定为担保责任期间消灭，并开始计算保证债务的诉讼时效，对东方担保公司的起诉不超过诉讼时效。请求二审法院撤销原判，依法改判。

东方担保公司辩称：1、原判对于逾期利息仍按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算适当；2、张某乙在保证期间内，未向我公司主张某乙利，我公司在本案中不应承担保证责任。

增奇新公司未作答辩。

根据张某乙的上诉和东方担保公司的答辩，并征得各方当事人同意，本院归纳二审争议焦点为：1、原判逾期利息的计算标准是否适当；2、张某乙在保证合同保证期间内是否向东方担保公司主张某乙利，东方担保公司应否承担本案保证责任。

本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。另查明：1、张某乙在二审中称，借款到期后多次向增奇新公司和东方担保公司要求归还借款，东方担保公司在保证期限内由当时的总经理孟艳于2008年3月5日向其还款40万元；2、孟艳在二审法院陈述：“当时在增奇新公司董事长席某办公室，席某让我借给他点钱，张某乙也说他姐姐要移民缺钱，急用40万元，借据是我写的，张某乙同时给席某打了收据，张某乙与席某对账形成的《借款付息明细表》中有这40万元。”但是，增奇新公司没有向法庭提交张某乙给增奇新公司出具的40万元收据。张某乙对孟艳所称张某乙向增奇新公司出具的40万元收据不予认可。关于40万元问题，张某乙与席某签订的《借款付息明细表》(2008年2月28日)记载：“…三、2008年本金总计…下月本金：（略）－钢厂还息（x＋x）=（略）。”3、东方担保公司与张某乙2006年10月28日签订的《保证合同》加盖有东方担保公司的公章，授权代理人栏内加盖有孟艳的印章。4、孟艳代表东方担保公司与张某乙签订本案借款担保合同之外，孟艳与张某乙没有其他经济往来关系。

本院认为：增奇新公司与张某乙于2006年10月28日签订的借款合同，除约定的利息及逾期利息高出法律规定的部分无效外，其它有效。关于原判逾期利息的计算标准是否适当的问题。本院认为，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超过此限度的，超过部分的利息不予保护”的规定，张某乙与增奇新公司2006年10月28日约定利息的年利率达到了36%（月息3%），明显高出中国人民银行2006年8月18日公布实施的一年期贷款利率6.12%四倍，对于超出部分利息，不予支持。双方约定逾期利率按每日3‰计算，亦超出中国人民银行同期贷款利率的四倍，不予支持。

关于张某乙在保证合同保证期间内是否向东方担保公司主张某乙利，东方担保公司应否承担本案保证责任的问题。本院认为，本案借款到期后，增奇新公司没有依约归还借款，张某乙称多次向增奇新公司催要未果，在保证期间内又向担保合同的授权代理人即东方担保公司的总经理孟艳主张某乙利，张某乙的该陈述合乎情理，并且孟艳在二审中也认可，在席某办公室，席某、孟艳在场，张某乙催要欠款，又有孟艳于2008年3月5日向张某乙还款40万元相互印证，足以证明张某乙曾向东方担保公司主张某乙利，东方担保公司应当承担保证责任。东方担保公司辩称孟艳是替增奇新公司还款40万元，并且提供增奇新公司向孟艳出具的40万元借据，该借据载明增奇新公司委托孟艳向张某乙付款，但是，孟艳同时称在席某办公室张某乙给席某出具有收到40万元的收条，但没有提供该收条的证据，张某乙亦不予认可，故本院对此不予认定。东方担保公司称《借款付息明细表》说明张某乙是知道并认可该40万元是增奇新公司所还，张某乙称由于孟艳还款抵销了增奇新公司的债务，故张某乙在《借款付息明细表》中对40万元还款认可的对账行为，不能作为东方担保公司免责的理由。孟艳当时是东方担保公司的总经理，是本案保证合同的授权代理人，张某乙与孟艳之间又没有其他的经济往来关系，在张某乙多次向增奇新公司和东方担保公司催要还款的情况下，孟艳向张某乙支付40万元的行为应当认定为履行东方担保公司的职务行为。东方担保公司称孟艳的行为是个人行为理由不能成立，本院不予采信。张某乙称在担保期限内向东方担保公司主张某乙利，本院予以确认，东方担保公司应当承担本案的连带保证责任。

综上，原判认定增奇新公司承担本案还款责任的事实清楚，但免除东方担保公司保证责任不当。张某乙的上诉理由部分成立，本院予以采纳。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：

一、维持河南省郑州市中级人民法院（2010）郑民三初字第X号民事判决第一项、第二项，即“郑州增奇新钢铁有限责任公司在判决生效后十日内偿还张某乙借款（略）元及利息（利息自2006年10月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，计算至2007年4月28日止）。逾期利息仍按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，自2007年4月29日计算至付款之日。但在计算利息时，对郑州增奇新钢铁有限责任公司已付的（略）元利息，应作相应扣减”、“驳回张某乙的其他诉讼请求”；

二、郑州东方企业投资担保有限公司对郑州增奇新钢铁有限责任公司上述债务承担连带清偿责任。

一审案件受理费x元，由郑州增奇新钢铁有限责任公司负担；二审案件受理费x元，由郑州东方企业投资担保有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长于东辉

审判员孙玉华

审判员焦宏

二○一一年十月二十日

书记员孔庆贺