上诉人（原审原告）张某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人杜某，女，汉族，X年X月X日出生，北京汇泽诚信知识产权代理有限公司职员，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人王某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人济南洗某机厂，住所地山东省济南市X区X路X号。

法定代表人吴某，董事长。

委托代理人李某，女，汉，X年X月X日出生，山东千慧商标事务所有限公司所长，住（略）。

委托代理人贾某某，女，汉，X年X月X日出生，山东千慧商标事务所有限公司职员，住（略）。

原审第三人岑某，男，汉族，X年X月X日出生，浙江省慈溪市华威电器有限公司总经理，住（略）。

上诉人张某乙因商标争议行政纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

针对原审第三人济南洗某机厂就张某乙、岑某的第（略）号“丑小鸭及图”商标（简称争议商标）提出的撤销申请，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2009年8月31日做出商评字〔2009〕第x号《关于第（略）号“丑小鸭及图”商标争议裁定书》（简称第x号裁定），裁定争议商标在洗某机和洗某甩干机商品上的注册予以撤销，在其余商品上的注册予以维持。张某乙不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：争议商标与济南洗某机厂的第x号“小鸭牌”商标（简称引证商标）均系图文组合商标，将争议商标、引证商标的主要识别部分即文字“丑小鸭”与“小鸭”相比，二者在字形、读某、含义等方面均较为近似，申请商标与引证商标同时使用在相同或类似商品上，容易使相关公众对商品的来源产生联想或者误认。申请商标与引证商标已构成指定使用在相同或类似商品上的近似商标。张某乙关于争议商标经过长期使用已具有一定知名度，不会引起消费者混淆的主张，缺乏事实依据，不予支持。同时，争议商标的实际使用方式与其是否可获准注册无关，鉴于张某乙和原审第三人岑某均对第x号裁定的做出程序不再持异议，故对张某乙的有关主张某乙再予以评述。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会做出的第x号裁定。

张某乙不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第x号裁定。其主要上诉理由为：图文组合是商标的一般组成方式，不能以此作为商标近似的判断标准。争议商标与引证商标的字形、读某、含义并不完全相同，按照《商标评审规则》，争议商标与引证商标不构成近似商标，张某乙是合法受让争议商标，其使用争议商标不具有恶意，且张某乙州使用争议商标多年并未产生纠纷。

商标评审委员会、济南洗某机厂及岑某服从原审判决。

经审理查明：

济南洗某机厂于1980年9月26日向商标局提出“小鸭牌及图”（即引证商标，见图1）的注册申请。1983年3月1日，引证商标获准注册，经续展后的注册有效期至2013年2月28日止，商标注册号为x，核定使用商品为第7类洗某机。

图1：引证商标（略）

案外人浙江澳尔电器有限公司于2003年3月12日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出“丑小鸭及图”（即争议商标，见图2）的注册申请。2004年8月7日，争议商标获准注册，注册有效期至2014年8月6日止，商标注册号为（略），核定使用商品为第7类洗某机、洗某甩干机、洗某、自行车电机、冰箱电机、家用豆浆机、家用切肉机、家用切菜机、厨房用电动机器、家用电动榨水果机、家用电动打蛋器、制药加工工业机器、清洁用吸尘装置、缝纫机、电动制饮料机。2006年12月14日，经商标局核准，案外人浙江澳尔电器有限公司将争议商标转让给张某乙、岑某共有。

图2：争议商标（略）

2008年3月31日，济南洗某机厂依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条及第二十八条向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。济南洗某机厂为证明引证商标的知名度，向商标评审委员会提交了若干份证据，其中包括山东省工商行政管理局于1997年12月31日颁发的《著名商标证书》，商标局于1999年12月29日发布的商标监（1999）X号《关于认定“小鸭”商标为驰名商标的通知》，国家质量监督检验检疫总局于2001年12月29日颁布的《中国名牌产品证书》。

2009年8月31日，商标评审委员会作出第x号裁定，认为：引证商标是申请人于1983年获准注册的商标，在洗某机商品上使用多年，具有较高知名度。争议商标的显著识别部分由文字“丑小鸭”构成，该商标与引证商标的显著识别部分“小鸭”在含义和发音上近似，综合考虑引证商标在先使用的历史和享有的知名度及声誉，争议商标与引证商标并存使用于市场容易引起消费者混淆，在洗某机和洗某机甩干机两商品上，构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，又鉴于济南洗某机厂提交的证据不足以证明，在争议商标申请注册之前，引证商标经使用在中国已经成为相关公众广为知晓并享有较高声誉的驰名商标，因此，争议商标在其余商品上的注册不致误导公众。综上，依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第四十一条的规定裁定：争议商标在洗某机和洗某甩干机商品上的注册予以撤销，在其余商品上的注册予以维持。

2009年11月11日，商标评审委员会做出商评综字〔2009〕第X号《关于第（略）号“丑小鸭及图”商标争议裁定书的更正通知》，称第x号裁定中涉及的争议商标“丑小鸭及图”由张某乙和岑某二人共有，但该裁定中在被申请人一方仅列张某乙一人，故更正为张某乙和岑某二人。

上述事实有第x号裁定、争议商标与引证商标的商标档案、〔2009〕第X号《关于第（略）号“丑小鸭及图”商标争议裁定书的更正通知》、济南洗某机厂向商标评审委员会提交的证据及双方当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

本案的争议焦点在于引证商标与争议商标是否构成使用在类似商品上的近似商标。

争议商标与引证商标都是图文组合商标，引证商标的文字部分为“小鸭牌”，其中“小鸭”为其显著部分，而争议商标的文字部分为“丑小鸭”，因此，争议商标与引证商标的显著特征均为“小鸭”。因争议商标系图文组合商标，文字部分为“丑小鸭”，故争议商标的图形部分易使相关公众联想到鸭子的图形，从而与引证商标的图形部分小鸭图形相似。争议商标与引证商标虽然在含义和呼叫等方面存在不同，但这些不同尚不足以使两商标被相关公众以一般注意力予以辨识。争议商标使用在洗某机、洗某甩干机商品上，与引证商标使用的洗某机商品构成相同或类似商品，因而，引证商标与争议商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，原审判决对此认定正确。张某乙以其使用争议商标不具有恶意及未实际发生侵权纠纷为由，主张某乙议商标与引证商标不构成近似商标，因商标近似与否系基于相关公众的一般注意力进行判断，旨在保护消费者的利益，故张某乙的上述理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。张某乙的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由张某乙负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李某蓉

代理审判员戴怡婷

代理审判员潘伟

二○一○年四月二十六日

书记员迟雅娜