上诉人（一审原告）韦某。

被上诉人（一审被告）隆安县国营商业总公司饮食服务公司。

负责人陆某丙，经理。

委托代理人陆某丁。

上诉人韦某因与被上诉人隆安县国营商业总公司饮食服务公司（以下简称隆安饮服公司）劳动合同纠纷一案，不服隆安县人民法院（2010）隆民一初字第X号民事判决，向本院提起某诉。本院于2011年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2011年2月16日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、询某、质证、辩论和调解。上诉人韦某、被上诉人隆安饮服公司负责人陆某丙及其委托代理人陆某丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：韦某于1992年5月入职隆安饮服公司，主要从事电工工作。双方最后一次签订劳动合同期限为1992年12月30日起某1995年12月30日止，合同期满后，韦某仍在隆安饮服公司工作，隆安饮服公司未表示异议，也没有续订劳动合同，双方形成事实上的劳动关系。2003年12月25日后，由于隆安饮服公司大部分门面被法院拍卖，餐厅和旅社停业，只保留留守人员等9人上班，其余职工下岗。2004年10月31日起，韦某下岗，隆安饮服公司没有给韦某安排工作，韦某再也没有到隆安饮服公司上班提供劳动，所有下岗职工隆安饮服公司都没有给予发放工资或生活费。韦某于2004年底被职工大会选举为职工代表，隆安饮服公司每年发放100元作为职工代表误工补助费。因企业改制，隆安饮服公司与韦某于2009年2月28日解除劳动关系。韦某在隆安饮服公司工作年限为17年，隆安饮服公司给予支付经济补偿金8113.61元，扣除为韦某补缴应当由韦某缴纳的养老保险费3221.17元和失业保险费404元后，实际付给韦某经济补偿金为4488.44元。韦某认为隆安饮服公司支付的经济补偿金不合理，韦某在下岗期间隆安饮服公司应当发放生活补助费（基本工资）、解除劳动关系后应当给韦某安排工作、隆安饮服公司为韦某补缴2009年2月前拖欠的养老保险费后应当再补给韦某一份养老保险金，为此韦某向隆安县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、隆安饮服公司应给予韦某从2005年1月份至2009年到今天的生活补助费（基本工资），按当时每月工资330元×55个月＝x元，且要2倍支付；2、隆安饮服公司应给予韦某的经济补偿金，按430元/月×17年工龄=7310元，且要2倍支付；3、要求隆安饮服公司安排韦某的工作，或者把兴隆路X号5-X号铺面的全房产权连属于5-X号地土地使用权给予韦某作为生活安置补偿，或者一次性给予韦某安置费x元；4、隆安饮服公司还应补给韦某一份养老金。2010年3月25日，隆安县劳动争议仲裁委员会以隆劳仲裁字（2009）第X号仲裁裁决书驳回韦某的仲裁请求。韦某不服该仲裁裁决书，于2010年4月20日向一审法院起某，请求:1、撤销隆安县劳动争议仲裁委员会隆劳仲裁字（2009）第X号仲裁裁决书；2、判决隆安饮服公司补发韦某从2005年1月至2010年4月份的基本工资x元（2005年1月至2008年1月份：320元/月×37个月＝x元；从2008年2月至7月份：400元/月×6个月×2倍=4800元；2008年8月2010年4月份：460元/月×21个月×2倍=x元）；3、判决隆安饮服公司依照现有政策规定的国有企业改制的补偿条例以及相关法律、法规向韦某支付标准的补偿金(经济补偿金、生活补助费、身份置换补偿费)共8万元；4、本案一切诉讼费用由隆安饮服公司承担。

一审法院经审理认为：一、关于韦某请求隆安饮服公司补发2005年1月至2010年4月底基本工资的问题。从2003年12月25日起，由于隆安饮服公司大部分门面被法院拍卖，餐厅和旅社停业，只保留留守人员等9人上班，其余职工下岗。2004年10月31日起，韦某下岗，隆安饮服公司没有给韦某安排工作，韦某再也没有到隆安饮服公司上班提供劳动，所有下岗职工隆安饮服公司都没有给予发放工资或生活费，这是韦某与隆安饮服公司双方都认可的事实。既然韦某下岗后没有到隆安饮服公司上班提供劳动，就不应获得工资报酬。韦某称其下岗后仍给隆安饮服公司提供劳动，但没有能提供充分的证据证明，隆安饮服公司又不予认可，所以韦某请求隆安饮服公司补发工资报酬没有事实和法律依据，不予支持。二、关于韦某请求隆安饮服公司支付经济补偿金、生活补助费、身份置换费共计8万元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位被依法宣告破产，被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，应当向劳动者支付经济补偿；第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市X区的市X区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月平均工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资和计件工资以及资金、津某、补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。”。本案当中，隆安饮服公司由于经营管理不善，导致企业资产大部份被法院查封、拍卖，公司职工全部下岗，在这种情况下，隆安饮服公司与韦某解除劳动合同，就应当按照合同法的上述规定给予韦某经济补偿。从2004年10月31日起，隆安饮服公司只保留2名留守人员负责管理事务，韦某等其余职工没有工作安排，没有工资发放。隆安饮服公司与韦某从2009年2月28日起某除劳动关系，韦某在解除劳动关系前的12个月（2008年2月至2009年1月）没有工资，月平均工资为零，低于隆安县最低工资标准。按照以上规定，韦某的月平均工资应按隆安县最低工资标准计算。《广西壮族自治区X区职工最低工资标准的通知》（桂政[2007]X号和桂政发[2008]X号）规定，隆安县最低工资标准为2008年2月至7月每月400元，2008年8月至2009年1月每月460元，2008年2月至2009年1月的月平均工资标准为430元。根据这一标准计算，韦某在隆安饮服公司单位工作年限17年，实际应支付经济补偿金为7310元。但隆安饮服公司与韦某解除劳动合同关系后，隆安饮服公司已经支付经济补偿金8113.61元（其中包括为韦某补缴应当由韦某个人缴纳的养老保险费和失业保险费共计3625.17元），支付的月平均工资达477.27元，实际支付的经济补偿金已经超过了按隆安县最低工资标准计算数额。对于经济补偿超过部分，隆安饮服公司没有异议，应予以确认。至于韦某要求隆安饮服公司支付生活补助费、身份转换费的要求没有提出具体的事实，数额也不具体明确，应不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第㈥项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《广西壮族自治区X区职工最低工资标准的通知》(桂政[2007]X号和桂政发[2008]X号)的规定，该院判决如下：驳回韦某的诉讼请求。案件受理费10元，由韦某负担。

上诉人韦某不服一审判决，上诉称：一、隆安饮服公司未依照国家政策规定的国有企业改制职工所应得到的补偿，依法向韦某支付经济补偿金、生活补助费、身份置换补偿费，其改制行为是违法的行为。韦某于1992年5月到隆安饮服公司工作至今已有18年，隆安饮服公司于2009年2月28日按职工人均获得5000元补偿的国有企业改制方案，以平均每个月的工龄月龄总补偿为22.22元的标准，向韦某支付经济补偿金、生活补助费、身份置换费共4488.44元，并决定解除（终止）与韦某的劳动关系，是不合法的。韦某不同意隆安饮服公司不依法补偿就解除（终止）韦某的劳动关系，韦某和隆安饮服公司现在仍然存在劳动关系，所以隆安饮服公司理应依照国家政策规定的国有企业改制职工所应得到的补偿，依法向韦某支付经济补偿金、生活补助费、身份置换补偿费和补发韦某从2005年1月到2010年10月份的基本工资。二、隆安县劳动争议仲裁委员会的隆劳仲裁字（2009）第X号仲裁裁决书的裁决不当。如前述，隆安饮服公司进行国有企业改制，却未依照国家政策规定的国有企业改制职工所应得到的补偿依法向韦某支付经济补偿金、生活补助费、身份置换费，就决定解除（终止）韦某的劳动关系是不合法的，韦某请求仲裁隆安饮服公司继续履行劳动合同与补发韦某历年被拖欠的基本工资，隆安县劳动争议仲裁委员会理应给予支持。三、一审判决驳回韦某的诉讼请求不当。如前述，韦某和隆安饮服公司没有续订劳动合同，双方形成事实上的劳动关系，韦某从1992年5月以来一直在隆安饮服公司工作，至今已有18年，韦某的主要工作职务是电工、修理工及主动做厨工。2004年，全体职工被迫下岗，同时在隆安饮服公司的主持下召开了职工大会，主题是选出职工代表，以监督与管理决定隆安饮服公司包括今后工作在内的一切事情，但前提是必须向隆安县经济贸易局报批方案方可实施，因为局领导在大会上已经宣布全部免去了隆安饮服公司领导班子成员的职务，并确定隆安饮服公司以后的工作由职工代表决定。韦某当选为职工代表后担负了相关工作，虽无固定的工作场所，以及隆安饮服公司给付的报酬极不合理，但韦某未因此而放弃工作，仍坚持努力工作，韦某申请仲裁、起某、上诉等所做的一切工作，都是在隆安饮服公司许可以及指定的期限内进行的工作。所以，韦某请求依法判决隆安饮服公司补发韦某历年被拖欠的基本工资和依照国家政策规定的国有企业改制职工所应得到的补偿向韦某支付经济补偿、生活补助费、身份置换补偿费，是合法的，法院应给予支持。请求二审法院依法撤一审判决，并判决隆安饮服公司补发韦某从2005年1月至2010年10月份的基本工资x元（2005年1月至2008年1月份：320×37个月＝x元；2008年2月至7月份：400元×6个月×2倍＝4800元；2008年8月至2010年10月份：460元×27个月×2倍＝x元），判决隆安饮服公司依照国家政策规定向韦某支付经济补偿金、生活补助费、身份置换补偿费共8万元。

被上诉人隆安饮服公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

双方当事人除陈述诉辩主张外，未提供新的证据。上诉人韦某除对一审查明的事实中“2004年10月31日起，韦某下岗，隆安饮服公司没有给韦某安排工作，韦某再也没有到隆安饮服公司上班提供劳动”、“隆安饮服公司每年发放100元作为职工代表误工补助费”、“隆安饮服公司与韦某于2009年2月28日解除劳动关系”、“隆安饮服公司给予支付经济补偿金8113.61元，扣除为韦某补缴应当由韦某缴纳的养老保险费3221.17元和失业保险费404元后，实际付给韦某经济补偿金为4488.44元”有异议外，对一审查明的其他事实无异议。上诉人韦某认为，韦某一直在隆安饮服公司处工作；每年100元不是误工补助费，而是职代补贴；解除劳动关系是隆安饮服公司单方解除，未经韦某的同意，所以劳动关系并未解除；发放的经济补偿金计算有误。被上诉人隆安饮服公司对一审查明的事实无异议。

本院对当事人争议事实的分析和认定：1、韦某主张其一直处于工作状态，并无证据佐证，反而其提供的致政府有关部门的函件等证据证实其一直处于下岗状态，隆安饮服公司对其并无工作安排。另外，职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式，是职工行使民主管理权力的机构，依法享有政治权利并与本企业建立劳动关系的职工，均可当选为本企业的职工代表，故当选的职工代表与用人单位之间的劳动关系并非基于该代表履行职工代表职责而设立。因此，韦某以其系职工代表为由，主张履行职工代表职责即为工作，并不能成立。2、虽韦某于2007年2月8日、2008年1月31日各领取100元补贴的《报销单》载明的款项性质分别是“2006年职代表补贴”、“2007年职代表补贴”，但包括韦某在内的六名隆安饮服公司的职工代表联名向上级主管部门递交的《关于要求补发给职工代表误工工钱的申请报告》，已明确其申请的是对职工代表因公司召集议事而误工的补助，故一审将上述款项表述为“职工代表误工补助费”，并无不当。3、隆安饮服公司决定解除与韦某的劳动关系并支付经济补偿金，为已发生的客观事实，韦某认为不应解除劳动关系及经济补偿金数额有误，属其在法律适用方面的主张，并不产生否定事实存在之证据效力。

综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认，并补充查明：隆安饮服公司系隆安县国营商业总公司下属领取营业执照的分支机构，其对外使用印文为“隆安县饮食服务公司”的公章，现有职工110人（在职职工76人、退休人员34人）。2007年1月20日，隆安县经济贸易局下文同意隆安县国营商业总公司下属8家企业实施改制。2008年4月22日，隆安饮服公司制订《隆安县饮食服务公司改制职工安置方案》，该安置方案于次日经职工大会审议，共有96名职工签字同意。2009年2月6日、16日，隆安饮服公司分别将公司全体职工的工龄、应得经济补偿金予以公示。2009年11月26日，隆安县人民政府下文同意实施包括隆安饮服公司在内的三家企业改制职工安置方案，隆安饮服公司的改制形式为解散公司。

当事人争议的焦点：1、上诉人韦某请求被上诉人隆安饮服公司补发基本工资x元，有无事实根据和法律依据2、被上诉人隆安饮服公司应否按国家政策规定的国有企业改制职工应得补偿，向上诉人韦某支付经济补偿金、生活补助费、身份安置补偿费共计8万元

本院认为：工资是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事正常劳动所应获得的报酬。反之而言，工资亦是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。可见，劳动者获得工资须以其提供劳动为前提。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条的规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资，超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准，若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。而原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十八条就此规定，企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员重新就业的，企业应停发其生活费。因此，自2004年10月31日起某岗待工且未提供劳动的韦某，要求隆安饮服公司补发2005年1月至2010年4月的基本工资，无事实根据和法律依据，本院对其该项主张不予支持。

根据经国务院同意的国务院国有资产监督管理委员会《关于规范国有企业改制工作的意见》、《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》的相关规定，国有企业改制须制订改制方案并实行批准制度，其中的职工安置方案须经职工代表大会或职工大会审议通过。隆安饮服公司进行的企业改制已经上级主管部门及隆安县人民政府批准，所制订的职工安置方案亦经职工大会审议通过，绝大多数职工均签字同意该安置方案，相关安置内容也进行了公示。因此，隆安饮服公司的企业改制行为并无违法违规之处，该公司按照解散公司的改制形式，依照我国劳动合同法及其实施条例的相关规定，向韦某支付经济补偿，理应得到支持。隆安饮服公司向韦某核发的经济补偿金8113.61元，符合法定计算标准，本院予以确认。所以，韦某对上述核发的经济补偿金提出异议，另行要求隆安饮服公司支付经济补偿金、生活补助费和身份转换费共计8万元，违背了职工安置方案内容，并无事实根据和法律依据，本院对其该项主张不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第㈠项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人韦某负担。

本判决为终审判决。

审判长蒙恪民

审判员仇彬彬

代理审判员唐荣娜

二○一一年三月十六日

书记员刘忠二