原告史某，现住（略）。

被告xx铸造有限公司，住所地西安市东郊。

法定代表人马xx，该公司总经理。

原告史某与被告xx铸造有限公司劳动争议一案，本院于2010年12月20日受理后，由代理审判员田雷适用简易程序独任审判，于2011年1月20日公开开庭进行了审理。原告史某的委托代理人付金、被告xx铸造有限公司法定代表人马罗军的委托代理人赵云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告史某诉称，2008年9月12日至2009年12月原告到被告处工作，任副经理一职，口头约定月工资5000元人民币，实际每月发放4250元。双方未签订劳动合同。在工作期间，原告从未休假，持续工作，被告从未支付原告加班费。原告在被告处工作期间，被告未给原告缴纳社会保险金。原、被告因此产生纠纷，原告申请劳动仲裁，2010年12月7日（略）劳动争议仲裁委员会以灞劳仲案字（2010）X号裁决书部分支持了原告的请求，原告不服，遂起诉至法院，要求人民法院判令：1、被告支付拖欠原告的工资x元；2、被告支付未与原告签订劳动合同的双倍工资x元；3、被告支付原告加班费x元。

被告xx铸造有限公司辩称，2008年9月被告因缺少技术人员，遂于原告建立劳务关系，双方约定被告每日支付原告80元，作为原告的劳动报酬。原、被告之间属于按日支付劳动报酬的劳务关系，被告对原告无工作时间上的约束，原告的工作具有临时性。因此不存在被告拖欠原告工资和加班费的情况。也不存在劳动关系和未签劳动合同的双倍工资。2009年被告将业务转移至山东，原告以工作单位离家太远为由，离开被告处。综上，被告不同意原告的诉讼请求。

经审理查明，原告于2008年9月起在被告xx铸造有限公司工作，双方未签劳动合同，原告在工作期间，被告以工资卡的形式按月向原告支付工资。2009年12月原告因工作和家庭难以兼顾，与被告就此未达成一致，离开工作岗位。原告离职时在被告处工作14个月，被告累计支付原告11个工资，工资支付至2009年9月止。原告离职前11月平均工资为2618.83元。原、被告之间遂产生纠纷，原告向（略）劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2010年12月7日该委以灞劳仲案字（2010）X号裁决书部分支持了原告的请求，原告不服于2010年12月20日向本院提起诉讼。

以上事实由（略）劳动争议仲裁委员会劳动争议案件受理通知书、灞劳仲案字（2010）X号劳动仲裁裁决书、原告提供的工资卡本院的庭审笔录等在卷佐证。

本院认为，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第某条，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的规定，本案中，原告在被告处从事技术岗位的工作属于被告业务的重要组成部分，原告在被告的指示下开展工作，被告按月向原告支付工资，因此被告主张原、被告之间属于劳务关系的意见，于法有悖，本院不予认可，原、被告之间应当属于事实劳动关系。原告主张2008年10月至2009年9月期间未签劳动合同的双倍工资x元，（略）劳动争议仲裁委员会认为，原告此项请求的仲裁时效应从2009年1月1日起算，并以此项请求超过仲裁时效为由驳回了原告的请求。针对此项诉讼请求，根据法律规定，自2008年1月1日起（《中华人民共和国劳动合同法》施行之日）已经和劳动者建立劳动关系的用人单位未和劳动者签劳动合同的，应当自2008年1月起一个月之内和劳动者签订劳动合同，如果用人单位在此一个月内不满一年的期间内仍未和劳动者签订劳动合同，应当支付双倍工资。本院认为，法律的此项规定针对的是用人单位不签订劳动合同行为的惩罚性规定，不是针对劳动者的劳动报酬而言的，用工单位不签劳动合同应支付的双倍工资和劳动者付出劳动而获得的工资本质不同，因此，劳动者主张用工单位不签劳动合同应支付双倍工资的仲裁时效应当从用人单位不和劳动者签定劳动合同应支付劳动者双倍工资的期限届满之日即2009年9月（2008年9月至2009年9月不签订劳动合同的不法状态一直持续）开始起算，而不能适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的劳动者主张的劳动报酬的以劳动关系解除之日起算仲裁时效的相关规定。综上，原告此项诉讼请求从2009年9月至2010年9月一年的仲裁时效业已届满。本诉中，原告于2010年10月9日向（略）劳动争议委员会提出的劳动仲裁，2010年10月11日该委决定受理，因此已超过仲裁时效，庭审中，原告未向法庭提供其申请劳动仲裁的时效存在中止或中断的证据，原告此项诉讼请求，本院不予支持。用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告主张加班费x元，庭审中，原告未向本院提供其存在加班的证据，但向本院提出申请，要求被告提供考勤表，本院依法要求被告向法庭提供原告工作期间的考勤表，并依法向其释明了法律后果，被告仍无法向法庭提交，因此，被告应承担不利法律后果。经审查，原告在被告处休息日和法定节假日时间为，休息日为104天（2009年全年）+32天（2008年9月—12月）=136天，法定节假日为11天（2009年全年）+3天（2008年9月—12月）=14天，职工休息日加班的被告应支付原告法定工作日工资的200%的加班工资，职工法定节假日加班的被告应支付原告法定工作日工资的300%的加班工资。原告法定工作日工资为原告离职月平均工资数2618.83元÷法定月计薪天数21.75天=120.4元。因此，被告应支付原告的加班工资数额为136×120.4×200%+14×120.4×300%=x.6元，原告主张的加班工资x元小于x.6元，应以原告主张的数据为准，原告主张加班工资x元的诉讼请求，本院予以支持。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，原告主张被告拖欠其2009年10月-12月3个月工资x元，经审查，被告拖欠原告2009年10月—12月三个月工资，拖欠工资数额为2618.83元×3个月=7856.49元，因此，被告应支付原告工资7856.49元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第某十条第某款、第某十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第某十七条第某款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第某条及参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第某条、《工资支付暂行规定》第某三条第某款第某项、第某、劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第某条、第某条之规定，判决如下：

一、被告xx铸造有限公司于本判决生效后10日内，支付原告史某2009年10月至2009年12月期间的工资7856.49元。

二、被告xx铸造有限公司于本判决生效后10日内，支付原告史某加班工资x元。

三、驳回原告史某要求被告支付被告未与原告签订劳动合同应支付原告的双倍工资x元之诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，原告已预交，本院减半收取5元，由被告xx铸造有限公司承担，于本判决生效后十日内给付原告，另5元本院依法退付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西

省西安市中级人民法院。

代理审判员田雷

二0一一年三月十七日

书记员刘凯