申请再审人（一审被告、二审上诉人）魏某，男，X年X月X日出生。

委托代理人：王某彬，河南定信律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）南阳市X区隆盛建材行。

负责人：王某，该行经理。

委托代理人：王某义，河南子午律师事务所律师。

一审被告、二审上诉人：南阳市凌云建筑工程有限公司。

法定代表人：薛某，该公司经理。

委托代理人：周荣杰，河南怡和律师事务所律师。

申请再审人魏某因与被申请人南阳市X区隆盛建材行（以下简称隆盛建材行），一审被告、二审上诉人南阳市凌云建筑工程有限公司（以下简称凌云公司）买卖合同纠纷一案，不服南阳市中级人民法院（2010）南民商终字第X号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

魏某申请再审称：1.生效判决认定事实不清。2008年2月28日魏某与隆盛建材行签订一份《模板供货协议》，后因需要将模板工作分包给胡大利，胡大利对模板工作单独核算，魏某对此未参与，大约半年后胡大利完成工作结算工程款后离去。2010年3月2日隆盛建材行持胡大利、胡康所打5份欠条、2份收条、1份退货条据向魏某及凌云公司主张权利，而未向胡大利、胡康主张权利，一审法院也未追加二人为被告，造成胡大利、胡康与魏某之间是否存在真实债权债务关系无法查清。2.生效判决认定魏某、胡大利的行为是职务行为缺乏事实根据和法律依据。魏某与凌云公司签订承包协议，约定工程款结算方式，同时又与胡大利约定搭建模板结算方式，三方之间不存在任何隶属关系，更不存在所谓的职务行为。魏某与胡大利已结清工程款，虽然生效判决判令由凌云公司支付模板款，但根据协议，毕竟由魏某承担，损害了魏某的利益。3.一审程序违法，二审未予纠正。一审法院不依职权追加胡大利为被告，而是主动找胡大利制作了询问笔录，并以胡大利没有签名的询问笔录作为证据定案，违背了法律规定。询问笔录不属于法院主动收集的证据，当事人应到庭接受双方质询后才能结合其他证据认定。综上，请求对本案进行再审。

隆盛建材行提交意见认为，魏某与胡大利、胡康均属凌云公司的工作人员，应由凌云公司承担，判决正确。魏某所称已与胡大利结算工资缺乏事实根据。询问笔录有二人以上参加并注明被调查人未签字的原因，符合法律规定，一、二审程序合法。请求驳回魏某的再审申请。

凌云公司提交意见认为，1.二审认定事实错误。二审已证明项目经理是李长义，并非魏某，魏某的行为不能认定为职务行为。2.模板供货协议未实际履行，凌云公司不予认可。该协议是魏某与他人签订的，未经凌云公司认可。3.胡大利、胡康的身份不清，凌云公司未授权二人任何权利，其行为不属于职务行为。7份条子无证据证明是二人所写，二人也未到庭接受质证，不能证明欠条的客观存在及模板用到了万正阳光海岸工地。凌云公司认为债权债务关系不存在。

本院认为，1.魏某申请再审称其与隆盛建材行签订一份《模板供货协议》，后因需要将模板工作分包给胡大利，胡大利对模板工作单独核算，自己对此未参与，大约半年后胡大利完成工作结算工程款离去。但魏某未提供其与胡大利签订的分包模板合同及已结算工程款的证据，对魏某主张的该部分事实，因无证据证实，本院不予支持。2.关于魏某、胡大利的行为是否是职务行为的问题。根据各方提交的证据及一审法院对凌云公司李先华经理、魏某、胡大利的询问笔录，能够证实魏某为凌云公司的工作人员，是万正阳光工程的实际承建人，胡大利是魏某手下的工人，具体负责木工组施工。2008年2月28日魏某以万正阳光海岸X号楼项目部的名义与隆盛建材行签订的模板供货合同，该合同约定由隆盛建材行将模板运送至万正阳光海岸X号楼工地。魏某手下的工人胡大利及胡大利的侄子胡康依据该模板供货合同接收货物、出具欠条、收条的行为，属履行职务行为。故隆盛建材行持胡大利、胡康出具的欠条、收条向凌云公司主张权利符合法律规定。魏某在无证据证明其与胡大利签订有分包模板合同及已结算工程款的事实情况下，生效判决认定魏某签约行为是代表凌云公司的职务行为，判令凌云公司承担支付下欠隆盛建材行模板款的民事责任并无不当。魏某称生效判决认定魏某、胡大利的行为是职务行为缺乏事实根据和法律依据的理由与查明的事实不符，本院不予支持。3.一审法院在审理中依隆盛建材行调取证据的申请，对胡大利进行了调查、询问，胡大利对欠条、收条及退货条不持异议，并承认所收模板均用到万正阳光海岸X号工地。虽然胡大利拒绝在该询问笔录上签字，但有法院两名以上的工作人员注明原因并签字证明，且该笔录经庭审质证，与其他证据能够相互印证，生效判决将该笔录作为认定事实的证据之一符合法律规定。综上，魏某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：

驳回魏某的再审申请。

审判长蒋瑞芳

代理审判员邓焰

代理审判员金铃

二○一一年十一月十五日

书记员周慧敏