上诉人（原审被告）贺某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人刘湘阳，河南飞龙律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）徐某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人李某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

上诉人贺某与被上诉人徐某某人身损害赔偿纠纷一案，贺某不服山阳区人民法院于2009年12月15日作出的（2008）山民初字第X号民事判决，向本院起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人贺某的委托代理人刘湘阳，被上诉人徐某某的委托代理人李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2007年10月份，徐某某到贺某开办的焦作市诚信液压机械厂（未进行工商登记）临时从事车工工作。2007年11月12日上午，原告在机床前工作时，被车床旋转牵拉致伤，被送往焦作市人民医院治疗。诊断：1、右手中、环指离断伤；2、右尺桡骨双骨折；3、右桡骨远端骨折、右肱骨中下段骨折。2007年11月15日，原告出院，住院3天，住院期间所产生的医疗费8500.91元，由被告支付。出院当天入住解放军第91医院，经诊断：1、右手中、环指再植术后坏死；2、右肱骨粉碎性骨折；3、右尺桡骨远端骨折。2007年12月15日，原告出院，实际住院30天，花医疗费x.07元，被告支付了大部分医疗费，剩余的5311.07元被告未支付。2008年11月19日，原告到91医院门诊复查，支出医疗费140元。2008年11月24日，原告因再次手术住进91医院，同年12月3日出院，住院10天，支出医疗费5996.22元。诊断：1、右肱骨粉碎性骨折固定术后；2、右尺桡骨双骨折内固定术后；3、右手中、环指缩短缝合术后。住院期间由原告的爱人关福强陪护。关福强系焦作市中重液压机械有限公司正式职工，月工资1365元。原告因此事故支出交通费300元。诉讼中，由原告申请，委托焦作腾飞法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行了鉴定，鉴定结论为七级伤残，原告支出鉴定费600元。徐某某为非农业户口。原告之女关心雨，X年X月X日出生。2007年河南省城镇居民人均可支配收入为9810.26元，消费性支出为6685.18元。2007年焦作市X镇居民人均可支配收入为x元，消费性支出为8129元。2007年11月12日和2008年1月9日，被告分两次支付给原告的爱人关福强共计x元，关福强给贺某出具收条2张。

原审法院认为，徐某某到贺某开办的未经工商登记的焦作市诚信液压机械厂临时从事车工工作，双方没有签订书面劳动合同，也没有形成长期稳定的事实劳动关系，故原被告不存在劳动关系，属于雇佣关系。徐某某在雇佣活动中发生事故造成身体伤害，贺某应承担赔偿责任。原告请求的医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金，予以支持。原告的误工费数额偏高，对高出部分不予支持。原告请求的被抚养人生活费，原告应承担一半。交通费数额偏高，部分予以支持。打印费，不予支持。贺某作为雇主给徐某某造成的损失包括医疗费x.2元、住院伙食补助费430元、营养费344元、鉴定费600元、残疾赔偿金x元、误工费7212.11元、护理费2592元、交通费230元、被抚养人生活费x.18元，合计x.49元，扣除被告已支付的x.91元，余款x.58元，应予赔偿。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条第一款、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十条第一款、第三十条之规定，判决：一、被告贺某于本判决生效后十日内赔偿原告徐某某医疗费x.2元、住院伙食补助费430元、营养费344元、鉴定费600元、残疾赔偿金x元、误工费7212.11元、护理费2592元、交通费230元、被抚养人生活费x.18元，以上费用合计x.49元，扣除被告已支付的x.91元，应赔偿费用共计x.58元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3544元，由原告承担955元，被告承担2589元。

贺某不服一审判决，向本院提起上诉称，一审认定事实错误。被上诉人所受的伤情并非因为工作原因造成，是其自身过错造成，被上诉人主要工作为工人做饭，受伤并非从事本职工作。护理费证据不足，交通费主张为180元，但一审认定230元，对营养费认定没有事实依据。焦作腾飞法医临床司法鉴定所不属于法定对劳动能力进行鉴定的机构，不具备对伤情鉴定的资格，鉴定结论不具证据效力。一审适用法律错误，违反法定程序。发生纠纷属用工过程形成，属劳动争议，应经过劳动争议前置程序。被上诉人所受伤害并非在其工作范围之内，上诉人对其伤害后果所造成的损失不应承担赔偿责任。请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。由被上诉人承担一、二审诉讼费。

徐某某答辩称，徐某某作为雇员，在从事雇佣活动中人身受到损害，雇主贺某应依法承担赔偿责任。是贺某找徐某某从事雇佣活动，不是以法律角度上根本就不存在的单位焦作市诚信液压机械厂名义招聘过去的。所谓的焦作市诚信液压机械厂没有经营资格，和徐某某没有签订劳动合同，没有事实劳动关系，没有交社会保险。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。

根据双方当事人的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点是：1、当事人双方是劳动关系还是雇佣关系。2、徐某某是否存在过错。

针对争议焦点，贺某的主张和理由与其上诉内容相同。徐某某的主张和理由与其答辩内容相同。

经本院审理查明的事实与一审相同。

本院认为，因贺某开办的机械厂未进行工商登记，亦未办理社会保险等，其与所雇人员之间形成的应为雇佣法律关系，一审对此认定并无不当。劳动仲裁不是本案的必经程序，贺某上诉称本案应经过劳动争议前置程序的理由不能成立，不予支持。在雇佣期间，徐某某从事雇佣活动而受伤，贺某应承担民事责任，一审认定符合法律规定。但徐某某在工作中应尽的注意义务不够，存在过错，根据本案具体情况，酌定徐某某自负10%责任。徐某某请求交通费180元，一审却判决230元，明显不当，予以纠正。综上，原判认定事实清楚，程序合法，但适用法律部分欠妥。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销山阳区人民法院（2008）山民初字第X号民事判决第二项及诉讼费负担部分；

二、变更山阳区人民法院（2008）山民初字第X号民事判决第一项为：贺某于本判决生效后十日内向徐某某支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、被抚养人生活费共计x.49元的90%即x.24元，扣除贺某已支付的x.91元，应赔偿费用共计x.33元。

三、驳回徐某某的其他诉讼请求。

一审案件受理费3544元，由徐某某承担1344元，贺某承担2200元（暂由徐某某垫付，待执行时一并结清）。二审案件受理费3544元，法律文书专递费用30元，合计3574元，由贺某承担2630元，徐某某承担944元（暂由贺某垫付，待执行时一并结清）。

本判决为终审判决。

审判长毛富中

审判员刘军

审判员胡永平

二○一○年五月十八日

书记员靳燕